（一）何謂洗錢(money-laundering)與髒錢(dirty money)
1. 法律上的定義
二零零八年的金融海嘯永遠改變了人們對於銀行業的印象。作為一個多元 產業的俗稱，金融業——正確來說包含著投資銀行、商業銀行、保險公司和影 子銀行等機構和運營者（甚至是信評機構），承擔著前所未有的道德責難。他們 無一不被描述成被金錢沖昏頭的富裕鉅子，揮舞著來自底層民眾的房貸和存款 來為自己謀更多的好處，並靠著編出複雜的字眼——如衍生性金融商品
（Derivatives）、信用違約交換（Credit Default Swap）或者惡名昭彰的打包式債 務擔保債券（Collateralized Debt Obligation）等來吸收更多金錢。而在一切爆發 之後，仍然輕鬆地因為大到不能倒（Too big to fall）而接受政府的紓困方案
（bail-out）逃過一劫。金融業者開始變成一個相當負面而需要被嚴格盯梢的存 在。
有趣的是，持著真正大棒的監管者（Regulators）似乎也是這麼想。新的巴 塞爾協定（Basel III）大大增加了銀行業的負擔，美國國會通過的 Dodd-Frank 法 案更是 2319 頁的監理巨獸，有如人類的貪婪和錯誤存在著一個最後的始作俑 者，而這個始作俑者可以透過沈重的鎖鏈加以規制。
事實並非如此。銀行業——一個較為狹義的字眼，作為經濟潤滑和信用給
予的機器，在經濟發展中佔有無法替代的地位2。幾乎沒有任何商業活動不直接 或間接經過銀行，或者使用銀行所創造的服務。這個無可取代的中介機構，早 就已經受到了大量的監管和控制，以避免它走上歪路或者成為犯罪者的中保。
反洗錢機制即是一例。透過對於銀行的大量要求，國際立法者似乎期待依 靠銀行來清除所有可能的髒錢。立法者透過大量的國際條約、內國立法和同行 準則建構了一個阻止犯罪所得流動的反洗錢模型。
問題是，此種來自法律上的要求，皆忽略了最基本的經濟學定律和人類行 為。換言之，「人力有限」（資源有限）、「依賴直覺判斷」（人類不理性行為）和
「利益衝突」三點，將導致該模型缺乏效率，增加金融摩擦和降低投資渴望，
但卻缺乏一有力的機制來填補該缺口。世界顯然走向一個高度監管的時代，但 這並不意味著要放棄經濟成長，因噎廢食式的反洗錢機制對於各國經濟模式而 言，都必然是弊大於利。本文即試圖整理出銀行如何遵循眾多監管要求之一的 反洗錢機制及其弊病，並期待促成法律人和經濟人的溝通，而能使法律真正發 揮為民服務的利益最大化效果。
（1）比較法上的定義
在評估或檢討反洗錢機制良窳之前，首先必須被理解的乃「洗錢」是什 麼，以及防堵洗錢的目的。洗錢（Money-Laundering）向來並非我國法律字眼，
其顯然是從英文文義直接翻譯而來。但既使從原文意旨來看，該描述也只解釋 了一半，而使人容易混淆。
在國際立法上，聯合國之公約對於洗錢的犯罪定義，相當程度地反映了上 開說法。在聯合國打擊跨國有組織犯罪公約（United Nations Convention against Transnational Organized Crime ）第六條第一項 a 款即明示：
(一) 明知財產為犯罪所得，為隱瞞或掩飾該財產的非法來源，或為協助任何參 與實施上游犯罪者逃避其行為的法律後果而轉換或轉讓財產；
(二) 明知財產為犯罪所得而隱瞞或掩飾該財產的真實性質、來源、所在地、處 置、轉移、所有權或有關的權利3；
2 Frederic S. Mishkin（2017），《貨幣銀行學》，11 版，臺北：培生（PEARSON），頁 3。
3 United Nations（2001），《United Nations Convention against Transnational Organized Crime》，頁 6。
同條 b 款則陳明，在符合本國法律的情況下，以下行為應屬同類刑事不法 行為（換言之，其和洗錢行為有所出入）：
(一) 在得到財產時，明知其為犯罪所得而仍獲取、佔有或使用；
(二) 參與、合夥或共謀實施，實施未遂，以及協助、教唆、便利和參謀實施本 條所確立的任何犯罪4。
換言之，洗錢真正的意思乃指犯罪者（尤其是經濟犯罪者）為了終局保有 其不法所得（髒錢，Dirty money），而利用各種管道的過程 5。因此，洗錢並不 僅止於包含藏匿髒錢，舉凡漂白、混淆、混同或改變形式等等，其不一定有藏 匿而不為人所知的手法也包含在內。
另一個值得注意的部分是，國際立法者顯然注意到了金融機構特別容易成 為洗錢者藏匿犯罪所得或逃避追訴的方式，因此在聯合國反腐敗公約（United Nations Convention against Corruption ）第 14 條，其明文要求各締約國應當對於所 有銀行和非銀行機構，或者任何可能涉及洗錢的機構建立反洗錢機制。這種機 制並應該達到足以追蹤現金和流通票據的功能6。
另外一個問題是國際立法對犯罪所得（髒錢）的定義。從文義解釋，似乎所有 的犯罪若有所得，皆為犯罪所得，但此顯然打擊過廣。而為解決此問題，基於 打擊洗錢犯罪成立的 FATF（Financial Action Task Force），對於這個問題採取間 接的立法模式。第一，其要求將前述的跨國有組織犯罪公約（文獻稱為帕勒莫 公約）以及聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約（ United Nations Convention Against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances，文獻 稱之為維也納公約），以刑事制裁處理7。在此一公約的第三條第一項 b 款，中 文本以「明知財產得自」特定之犯罪，並以犯罪之特定性質作為界定該後續明 知所得是否已遭犯罪污染之依據，來限縮並特定洗錢罪所欲追訴的犯罪所得8。
4 United Nations（2001），前揭註 26。
5 李傑清（2010），《沒收犯罪所得之程序法制與國際刑事司法互助》，臺北：元照，頁 9。
6 United Nations（1988），《United Nations Convention against Corruption 》，頁 10。
7 FATF／OECD（2012），《The FATF Recommendations》，頁 12。
8 United Nations（1988），《United Nations Convention against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances》，頁 3-5。
第二，FATF 2012 四十項建議則進一步主張，所有嚴重之犯罪（all serious offences），其所得，皆應列為洗錢罪下之犯罪所得（髒錢）而受反洗錢機制之 管制和追蹤。故而，目前國際間對於髒錢的定義，應至少包含三要件：（一）須 為故意犯罪（二）須至少包含已立法如毒品、人口販運、有組織行動、恐怖行 動等犯罪及（三）所有嚴重之犯罪 所得9。
（2）臺灣反洗錢法定義
基於國際現實，我國並未加入簽署上開公約，但為其他反洗錢組織之會員 國，故自有遵守其規定之國際公民義務。於我國於 2016 年增修通過之洗錢防制 法，在第二條及第三條分別規定了洗錢之定義與特定犯罪所得。於第 2 條其明 示「掩飾、隱匿、收受、移轉、變更、持有，使用」七種態樣，且須以該犯罪 罪名符合第 3 條為限。
於第三條，洗錢防制法規範十三款「特定犯罪」罪名，並以第一款（最輕 本刑為徒刑六月以上之罪）為概括規定，違反本罪之所得即屬我國洗錢罪所應 規範之「犯罪所得」。比較特別的是某些典型白領犯罪，如銀行法第 125 條以下 之吸金罪，或保險（業）法第 168 條以下之罪，則另行以銀行法和保險法規定 為洗錢防制法本條之重大犯罪。
（3）批評
兩相對照之下，可以注意到我國雖稱洗錢法為因應國際之趨勢而修正完 成，事實上仍顯然有未充分立法之部分。如我國基於國情，目前仍未有一部完 整的反恐怖主義融資專法：其次，第二條第三款所規定之態樣，在文義上似未 限縮於故意明知使用的情形，在實務運作上，似應以搭配國際公約限縮解釋為 要，以免過度擴張本罪之適用空間，徒增金融業之法律風險（legal risk）。
但較大之問題應是出在本法之第 3 條。其將吸金犯罪分別規範於銀行法和 保險法固無問題，惟 FATF 2012 四十項建議所要求之所有嚴重之犯罪（all serious offences）10，此種立法模式並未充分落實於本條。按 offence 一字，應解
9 FATF／OECD（2012），前揭註 7，頁 12。
10 FATF／OECD（2012），前揭註 7，頁 12。
釋為不合法律之行為（an illegal act）11，而未必需排除過失犯罪或脫法行為（如 情節重大之稅捐規避）情形，此立法值得商榷。
再者，即使認為其為符合罪刑法定主義，而採取此種窮盡式的立法，其立 法技術也有可資改進空間。如保險法第 167-1 條為外國保險業招攬業務者，考 其獲利亦可能相當巨大而課以高額罰金，卻並非本處之「特定犯罪」，刑度也不 會落入第一款之概括規定，顯屬漏網之魚。
如此疊床架屋式的規範方式，除並未完全合致我國立法者念茲在茲的國際 化之外，也顯然會增加銀行的法律遵循成本。蓋在當前的反洗錢機制下，銀行 需擔當第一線的警示角色。惟洗錢本屬於模糊難辨之經濟犯罪行為，故國際間 立法已改為採行概括式的立法方式，惟我國當前做法仍有背道而馳之感。為求 自保，則不難想像銀行或受監理機構於需要判斷時，會採取「寧可錯誤通報」
而非「謹慎看待」的自保方式，如此將使不當通報量過於龐大而癱瘓主管機關
（Financial Intelligence Unit, FIU），也會導致銀行和客戶間的互相不信任感上 升。
為避免此一窘境，本文建議在進一步修法前，金融及受監理之非金融機關
（Designated Non-Financial Business and Professionals, DNFBPs）仍應先以洗錢防制 法母法及其他下位辦法作為通報之惟二要求。若前開機關已履行至此程度仍發 生洗錢案件，該不利益無論如何不應歸於該金融或非金融機關承擔之。
顯然地，洗錢行為可能模糊難辨，而有上下其手的空間，精確描述相當重 要，而本文立場是，如最終仍無法辨識，應依法則推定其並非洗錢，詳後述。