國立臺灣大學法律學院科際整合法律學研究所 碩士論文
Graduate Institute of Interdisplinary Legal Studies College of Law
National Taiwan University Master Thesis
洗錢防制的一般理論、實踐與批評
A General theory of Anti-Money Laundering, Practice and Criticism
研究生：伍泰璋 Tai-Chang Wu
指導教授：王文宇 博士 Advisor: Wen-Yeu Wang, Ph.D.
中華民國 107 年 11 月
November 2018
謝辭
我又聽見主的聲音說：「我可以差遣誰呢？誰肯為我們去呢？」我說：
「我在這裡，請差遣我！」（以賽亞書 6:8）
本論文實為向凱因斯的傑作致敬，蓋標題與其大作有雷同之處，也期待其 能夠趕在台灣迎接反洗錢的浪潮之時，在中文世界能有一份可靠的作品，雖然 只是一份碩士論文，但也足以在席捲全球的洪流之中，能夠據以依靠，站穩腳 步。
本文使用大量英文文獻，某種程度上反映國內研究尚在起步之餘。在研究 過程中，臺大圖書館群驚人的藏書給予非常大的協助，親切的圖書館員同時給 予相當多的支持。遠在香港的楊良宜教授無償提供其著作，在此致與謝意。
其次，感謝 恩師 王文宇教授，給予我相當的指導和自由空間，而能夠揮 灑，惜著作品質不佳，期待未來仍有更加精進空間，對於本文所犯之任何錯 誤，本人負起全部責任。
洗錢的研究是一段精彩的旅程，在這條長路的這個階段，我認識了女友念 伊，謝謝妳所給我的幸福和支持，讓我能夠抬頭挺胸地走出臺灣大學。
更甚者，則必定須感謝我的父母，作為我一生中的模範，養育我、照顧 我，並且支持我在學術之路上，任性的跌跌撞撞，從鄉間學塾到第一學府，如 果我有任何一點的貢獻，我願意把它獻給我的父母，伍慶成先生和麥幸桂女 士。
最後，願將榮耀皆歸給我的主，願你保守我的路，照亮我的眼前，使我不 致跌倒，因為認識祢，而得智慧和聰明。
中文摘要
洗錢作為一種國家的懲罰，其表面立意在於避免鼓勵犯罪和使不法所得可以被 滌淨，並且因為其有強烈的跨國性質，而成為當代少見的跨國共同罪名。
惟針對反洗錢所建立之機制，皆含有國家課稅性質，不但不公平地壓迫金融機 構而強迫其轉嫁於普通人民，且容易使國家皆由反洗錢之名，將實為監控的手 伸入，使其是否合乎憲法，大有疑問。
本文透過分析各國文獻，摘錄各種洗錢典型態樣，發現反洗錢有兩種主流模 式：英格蘭模式和紐約州模式，惟二者皆難免和商業運作有緊張關係，因此需 要額外的調和機制，以期尊重憲法，保衛人權。
As a criminal liability, money laundering is a kind of crime that can be used to prevent the criminal behaviour and deprive the dirty money. Due to its transnational element, the anti- money laundering regulation spread to globe quickly.
Nevertheless, the anti-money mechanism is nothing but a kind of tax and unfairly
suppressed the financial institutions which forced to move the burden to ordinary citizens.
It also allows the government to monitor people legally which may be unconstitutional.
By analysing articles from countries the conclusion that there are two kinds of models of anti-money laundering system in the world though conflict with modern business
activities.
目錄
Page
壹、前言... 10
貳、第一種模式：事前通報與風險評估... 12
一、洗錢的樣態... 12
（一）何謂洗錢與髒錢... 12
1. 法律上的定義 ... 12
（1）比較法上的定義 ... 13
（2）臺灣反洗錢法定義 ... 15
（3）批評 ... 15
2. 應對避稅天堂 ... 17
（1）避稅天堂：罪惡的淵藪？ ... 17
（2）應對避稅天堂 ... 17
（3）難以避免，或無法可管？ ... 19
（二）常見的洗錢模式... 20
1. 洗錢三程序與理論 ... 20
（1）非貿易洗錢模式 ... 21
（2）貿易洗錢模式 ... 25
（3）虛擬貨幣：新的挑戰或機會？ ... 27
二、世界反洗錢架構的建立... 33
（一）國際間立法... 33
（二）特殊工作小組... 35
1. 四十點建議與實踐 ... 35
（三）規範的客體... 36
（四）懲罰？... 37
（五）區域組織行動模式... 37
1. 報告 ... 37
2. 交互評鑑 ... 37
3. 不合作國家防堵 ... 38
（六）國際法上的要求... 38
1. 對於金融機構的要求 ... 38
2. 對於非金融機構的要求 ... 40
三、通報機制的的建立... 40
（一）對於銀行業的監管... 40
（二）其他產業與專業人士的納入監管... 43
（三）批評：令人詬病的立法方向... 45
四、財經刑法上非常規交易的定義... 46
（一）「營業常規」的意義－學說與實務之歧異... 47
1. 客觀構成要件 ... 47
2. 主觀構成要件 ... 51
3. 結論與建議 ... 52
五、稅與反洗錢的關係... 53
（一）避稅與全球防堵避稅... 53
1. 全球資金流向與避稅 ... 53
2. 我國對於稅法上非常規交易認定 ... 55
（二）反洗錢與兩種非常規交易之區辨... 67
（三）背後的國際競爭... 68
参、第二種模式：事後追訴與重刑嚇阻... 72
一、紐約州模式：重刑與重罰... 72
二、臺灣反洗錢新制：紐約州模式的翻版？... 74
（一）刑法典的配套修正... 74
1. 分析方式 ... 75
（1）新刑法的事後追訴與嚇阻 ... 75
（2）擴大沒收：違反憲法的修正模式 ... 77
（3）來自憲法的律令 ... 79
（4）我國因應國際壓力的修正 ... 88
（5）對於臺灣公司法制的修正建議 ... 89
三、英格蘭立法例... 91
（一）以沒收為中心的 POCA 2000：主要手段 ... 91
1. 成文法上的手段 ... 91
1. 刑法典上的結構 ... 92
四、批評... 92
肆、改良模式：公司治理作為增強評估手段... 93
一、六個分析原則... 93
（一）充分揭露義務... 93
1. 英國公司治理的基本原則 ... 94
2. 廣義公司治理與法人 ... 97
（二）追獵與辨識空殼公司的標準... 101
1. 空殼公司的本質 ... 101
2. 如何對待空殼公司？ ... 103
（三）加強透明度與彈性... 103
（四）影子董事與實質受益所有人的責任... 107
（五）對於法人的報告檢驗機制與揭開公司面紗原則... 108
1. 財務報告檢驗 ... 108
2. 外部機構的介入 ... 109
（六）法人財產的投資、監控與可問責性... 110
二、優點與建議... 111
伍、掩耳盜鈴：對於兩種主流模式的批判... 113
一、對於事前通報模式的建議... 113
二、全球防堵與國際法的興起... 114
（一）緣起與法律結構... 115
（二）國際組織... 117
1. 世界組織 ... 117
2. 亞洲組織 ... 119
2. 殊途同歸：美國肥咖法案和國際稅務準則（CRS） ... 120
三、對於事後追訴模式的批判... 121
（一）財經刑罰背後的思維... 122
（二）財經刑罰的權力結構... 123
（三）程序法上的另一種可能... 128
（四）程序法上的變相懲罰... 130
（二）從商法出發：適當的解決方案... 132
陸、結論：以商法破刑法... 134
參考文獻... 140
壹、前言
作為經濟發展的關鍵角色，法人與其附屬機制 (如合夥) 已經成為了當代全 球與內國貿易的主角1。法人提供了切割風險、凝聚資本等機制，使鉅額的投資 得以實現，或者履行高成本、高難度，極複雜的工程與計畫案。除此之外，法 人本身即能成為投資或轉手的標的，法人亦得再投資他法人或他事業體，使得 法人容易成為風險的最終承擔者，甚而被利用作為犯罪工具的一環。
洗錢等金融犯罪即為其一。管理鬆散或基於惡意成立的公司，在精確的操 縱下，可以遂行令人髮指的金融犯罪，往往波及數千人、甚至動搖國家經濟。
違反倫理的法律諮詢、避稅天堂、全球化以及員工動輒萬人，營業範圍橫跨全 球的跨國公司，都使得避免企業淪為犯罪工具的努力變得更加艱難。換句話 說，這些「大到不能關」的超級企業往往用各種手法來規避刑事制裁，而且手 法推陳出新，使偵察機構疲於奔命，難以為繼。
另一方面，建立小型法人等「空殼公司」(shell company) 往往是洗錢犯罪者 的最愛。這些公司存續時間不一，空有公司的法律外觀，卻非用以發展經濟，
反而可能用以洗錢，將大筆髒錢隱藏、出口再轉手，使犯罪者得以終局保有而 不被發現。然後，這些小公司可能立即倒閉、虧損或用其他模式消失不見，或 者乾脆設立於遠在天邊的小島上，而根本不可能被發現。
因此，無論是大型企業或是隨意成立的小公司都難以被追訴。在法律上，
收集證據資料、偵查往往會被層層包裝的國際互相投資打斷，洗錢防制幾乎必 然與國家隱私侵犯、罪刑法定等重要原則衝突。更困難的是，國際上與國內外 論文，幾乎都將目光放在銀行內控與加強刑法控制上，因而在這場永無休止的 貓抓老鼠競賽中，漸居下風。
本文即著眼於此，提出以公司法制為中心之公司治理為主的另一種「修正 式洗錢防制模式」（即修正式的英格蘭式反洗錢模式，詳後述），在民商法
1 王文宇（2016），公司法論，五版，台北：元照，頁 7。
上，藉由要求各種公司達成公司治理與公司文化的改革，來從根源阻止法人被 用以洗錢。
本文將以研究英格蘭與威爾士法、美國紐約州州法、美國聯邦法律、瑞士 聯邦法律、國際公約與臺灣法為主，基於洗錢犯罪的跨國界複雜性與國際競 爭，以及其作為金融海嘯後全球金融監理的下位概念之一，綜合來自全球的資 料，包括香港、日本、美國、澳大利亞、加拿大、瑞士，荷蘭等國資訊，試圖 7 公司法制，同時以一條基準提供兩個向度：指引 (guideline) 及紅線 (red line) 。一則為金融體系通報的明確基準或公司可參考的自我修正目標，二則為 檢察官追訴法人及負責人時不得逾越，勿枉勿縱的重要依據。
本文的核心論點在於，一個體質與結構良好，力行健全公司治理 (corporate governance) 的公司或自然人，其基於該健全體系所做出的決策，不應在盡職調 查後被通報。如被錯誤通報，其仍不得被國家以洗錢罪追訴，應以不起訴作 結，以降低對商譽與效率的衝擊。
本文將以比較法為主，研究在英國行之有年的公司治理模式，並指出其中 與洗錢防制連結之部分，力求在以刑事法為主的全球洗錢防制研究中，尋求出 第二種可能的道路，不但能事前除弊、亦准許事後追究，提供嚇阻洗錢犯罪的 另一種模式。
反洗錢必須從經濟學或民商思維出發，方能克其全功。既然防堵洗錢的目 的在於截堵犯罪者的利益，那麼以去除利益來達成反洗錢的手段，無疑是最理 想的手法。一筆髒錢若永遠無法被追訴，那麼它將造成社會的整體損失；反 之，髒錢若最終被投入作為正常的經濟用途進入經濟循環，那就等於為社會創 造了正面貢獻，但同時鼓勵犯罪的另一面又必然抵銷掉這種利益。這種追訴模 式之效率低落可見一斑。因此，如何在反洗錢同時，避免妨礙價值的創造，是 本文主要考慮的部分。
同時，這種不同的思維鼓勵所有的反洗錢機制參與者，不應也不需要把所 有的客戶當成潛在的犯人，而當前這種將列管機構視為「免費警察」的模式，
沒有考慮到商業與金融業投機與冒險的本質，一味逆勢操作的後果，成效可想 而知。
本文力求於傳達一種截然不同的思維，一種從基本人性和行為經濟學判斷 出發，而可以適用於全球的做法，類似於法律的經濟面分析。本文雖脫胎於臺 灣法，但可視為是開發中國家與已開發國家在全球反洗錢與稅務競逐與互動 中，適合參考的通用法律指南。
貳、第一種模式：事前通報與風險評估
一、洗錢的樣態
（一）何謂洗錢(money-laundering)與髒錢(dirty money)
1. 法律上的定義
二零零八年的金融海嘯永遠改變了人們對於銀行業的印象。作為一個多元 產業的俗稱，金融業——正確來說包含著投資銀行、商業銀行、保險公司和影 子銀行等機構和運營者（甚至是信評機構），承擔著前所未有的道德責難。他們 無一不被描述成被金錢沖昏頭的富裕鉅子，揮舞著來自底層民眾的房貸和存款 來為自己謀更多的好處，並靠著編出複雜的字眼——如衍生性金融商品
（Derivatives）、信用違約交換（Credit Default Swap）或者惡名昭彰的打包式債 務擔保債券（Collateralized Debt Obligation）等來吸收更多金錢。而在一切爆發 之後，仍然輕鬆地因為大到不能倒（Too big to fall）而接受政府的紓困方案
（bail-out）逃過一劫。金融業者開始變成一個相當負面而需要被嚴格盯梢的存 在。
有趣的是，持著真正大棒的監管者（Regulators）似乎也是這麼想。新的巴 塞爾協定（Basel III）大大增加了銀行業的負擔，美國國會通過的 Dodd-Frank 法 案更是 2319 頁的監理巨獸，有如人類的貪婪和錯誤存在著一個最後的始作俑 者，而這個始作俑者可以透過沈重的鎖鏈加以規制。
事實並非如此。銀行業——一個較為狹義的字眼，作為經濟潤滑和信用給
予的機器，在經濟發展中佔有無法替代的地位2。幾乎沒有任何商業活動不直接 或間接經過銀行，或者使用銀行所創造的服務。這個無可取代的中介機構，早 就已經受到了大量的監管和控制，以避免它走上歪路或者成為犯罪者的中保。
反洗錢機制即是一例。透過對於銀行的大量要求，國際立法者似乎期待依 靠銀行來清除所有可能的髒錢。立法者透過大量的國際條約、內國立法和同行 準則建構了一個阻止犯罪所得流動的反洗錢模型。
問題是，此種來自法律上的要求，皆忽略了最基本的經濟學定律和人類行 為。換言之，「人力有限」（資源有限）、「依賴直覺判斷」（人類不理性行為）和
「利益衝突」三點，將導致該模型缺乏效率，增加金融摩擦和降低投資渴望，
但卻缺乏一有力的機制來填補該缺口。世界顯然走向一個高度監管的時代，但 這並不意味著要放棄經濟成長，因噎廢食式的反洗錢機制對於各國經濟模式而 言，都必然是弊大於利。本文即試圖整理出銀行如何遵循眾多監管要求之一的 反洗錢機制及其弊病，並期待促成法律人和經濟人的溝通，而能使法律真正發 揮為民服務的利益最大化效果。
（1）比較法上的定義
在評估或檢討反洗錢機制良窳之前，首先必須被理解的乃「洗錢」是什 麼，以及防堵洗錢的目的。洗錢（Money-Laundering）向來並非我國法律字眼，
其顯然是從英文文義直接翻譯而來。但既使從原文意旨來看，該描述也只解釋 了一半，而使人容易混淆。
在國際立法上，聯合國之公約對於洗錢的犯罪定義，相當程度地反映了上 開說法。在聯合國打擊跨國有組織犯罪公約（United Nations Convention against Transnational Organized Crime ）第六條第一項 a 款即明示：
(一) 明知財產為犯罪所得，為隱瞞或掩飾該財產的非法來源，或為協助任何參 與實施上游犯罪者逃避其行為的法律後果而轉換或轉讓財產；
(二) 明知財產為犯罪所得而隱瞞或掩飾該財產的真實性質、來源、所在地、處 置、轉移、所有權或有關的權利3；
2 Frederic S. Mishkin（2017），《貨幣銀行學》，11 版，臺北：培生（PEARSON），頁 3。
3 United Nations（2001），《United Nations Convention against Transnational Organized Crime》，頁 6。
同條 b 款則陳明，在符合本國法律的情況下，以下行為應屬同類刑事不法 行為（換言之，其和洗錢行為有所出入）：
(一) 在得到財產時，明知其為犯罪所得而仍獲取、佔有或使用；
(二) 參與、合夥或共謀實施，實施未遂，以及協助、教唆、便利和參謀實施本 條所確立的任何犯罪4。
換言之，洗錢真正的意思乃指犯罪者（尤其是經濟犯罪者）為了終局保有 其不法所得（髒錢，Dirty money），而利用各種管道的過程 5。因此，洗錢並不 僅止於包含藏匿髒錢，舉凡漂白、混淆、混同或改變形式等等，其不一定有藏 匿而不為人所知的手法也包含在內。
另一個值得注意的部分是，國際立法者顯然注意到了金融機構特別容易成 為洗錢者藏匿犯罪所得或逃避追訴的方式，因此在聯合國反腐敗公約（United Nations Convention against Corruption ）第 14 條，其明文要求各締約國應當對於所 有銀行和非銀行機構，或者任何可能涉及洗錢的機構建立反洗錢機制。這種機 制並應該達到足以追蹤現金和流通票據的功能6。
另外一個問題是國際立法對犯罪所得（髒錢）的定義。從文義解釋，似乎所有 的犯罪若有所得，皆為犯罪所得，但此顯然打擊過廣。而為解決此問題，基於 打擊洗錢犯罪成立的 FATF（Financial Action Task Force），對於這個問題採取間 接的立法模式。第一，其要求將前述的跨國有組織犯罪公約（文獻稱為帕勒莫 公約）以及聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約（ United Nations Convention Against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances，文獻 稱之為維也納公約），以刑事制裁處理7。在此一公約的第三條第一項 b 款，中 文本以「明知財產得自」特定之犯罪，並以犯罪之特定性質作為界定該後續明 知所得是否已遭犯罪污染之依據，來限縮並特定洗錢罪所欲追訴的犯罪所得8。
4 United Nations（2001），前揭註 26。
5 李傑清（2010），《沒收犯罪所得之程序法制與國際刑事司法互助》，臺北：元照，頁 9。
6 United Nations（1988），《United Nations Convention against Corruption 》，頁 10。
7 FATF／OECD（2012），《The FATF Recommendations》，頁 12。
8 United Nations（1988），《United Nations Convention against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances》，頁 3-5。
第二，FATF 2012 四十項建議則進一步主張，所有嚴重之犯罪（all serious offences），其所得，皆應列為洗錢罪下之犯罪所得（髒錢）而受反洗錢機制之 管制和追蹤。故而，目前國際間對於髒錢的定義，應至少包含三要件：（一）須 為故意犯罪（二）須至少包含已立法如毒品、人口販運、有組織行動、恐怖行 動等犯罪及（三）所有嚴重之犯罪 所得9。
（2）臺灣反洗錢法定義
基於國際現實，我國並未加入簽署上開公約，但為其他反洗錢組織之會員 國，故自有遵守其規定之國際公民義務。於我國於 2016 年增修通過之洗錢防制 法，在第二條及第三條分別規定了洗錢之定義與特定犯罪所得。於第 2 條其明 示「掩飾、隱匿、收受、移轉、變更、持有，使用」七種態樣，且須以該犯罪 罪名符合第 3 條為限。
於第三條，洗錢防制法規範十三款「特定犯罪」罪名，並以第一款（最輕 本刑為徒刑六月以上之罪）為概括規定，違反本罪之所得即屬我國洗錢罪所應 規範之「犯罪所得」。比較特別的是某些典型白領犯罪，如銀行法第 125 條以下 之吸金罪，或保險（業）法第 168 條以下之罪，則另行以銀行法和保險法規定 為洗錢防制法本條之重大犯罪。
（3）批評
兩相對照之下，可以注意到我國雖稱洗錢法為因應國際之趨勢而修正完 成，事實上仍顯然有未充分立法之部分。如我國基於國情，目前仍未有一部完 整的反恐怖主義融資專法：其次，第二條第三款所規定之態樣，在文義上似未 限縮於故意明知使用的情形，在實務運作上，似應以搭配國際公約限縮解釋為 要，以免過度擴張本罪之適用空間，徒增金融業之法律風險（legal risk）。
但較大之問題應是出在本法之第 3 條。其將吸金犯罪分別規範於銀行法和 保險法固無問題，惟 FATF 2012 四十項建議所要求之所有嚴重之犯罪（all serious offences）10，此種立法模式並未充分落實於本條。按 offence 一字，應解
9 FATF／OECD（2012），前揭註 7，頁 12。
10 FATF／OECD（2012），前揭註 7，頁 12。
釋為不合法律之行為（an illegal act）11，而未必需排除過失犯罪或脫法行為（如 情節重大之稅捐規避）情形，此立法值得商榷。
再者，即使認為其為符合罪刑法定主義，而採取此種窮盡式的立法，其立 法技術也有可資改進空間。如保險法第 167-1 條為外國保險業招攬業務者，考 其獲利亦可能相當巨大而課以高額罰金，卻並非本處之「特定犯罪」，刑度也不 會落入第一款之概括規定，顯屬漏網之魚。
如此疊床架屋式的規範方式，除並未完全合致我國立法者念茲在茲的國際 化之外，也顯然會增加銀行的法律遵循成本。蓋在當前的反洗錢機制下，銀行 需擔當第一線的警示角色。惟洗錢本屬於模糊難辨之經濟犯罪行為，故國際間 立法已改為採行概括式的立法方式，惟我國當前做法仍有背道而馳之感。為求 自保，則不難想像銀行或受監理機構於需要判斷時，會採取「寧可錯誤通報」
而非「謹慎看待」的自保方式，如此將使不當通報量過於龐大而癱瘓主管機關
（Financial Intelligence Unit, FIU），也會導致銀行和客戶間的互相不信任感上 升。
為避免此一窘境，本文建議在進一步修法前，金融及受監理之非金融機關
（Designated Non-Financial Business and Professionals, DNFBPs）仍應先以洗錢防制 法母法及其他下位辦法作為通報之惟二要求。若前開機關已履行至此程度仍發 生洗錢案件，該不利益無論如何不應歸於該金融或非金融機關承擔之。
顯然地，洗錢行為可能模糊難辨，而有上下其手的空間，精確描述相當重 要，而本文立場是，如最終仍無法辨識，應依法則推定其並非洗錢，詳後述。
2. 應對避稅天堂
（1）避稅天堂：罪惡的淵藪？
以上所討論之主題，皆屬圍繞著境內（on-shore）銀行進行的控管和規範，
而避稅天堂（Tax haven）則顯然是另一個極端。基於避稅天堂在國際貿易上有 其重要地位和影響力，和我國金融機構之連結亦甚強，當然也成為洗錢者最
11 《劍橋英語辭典》網路版本，
https://dictionary.cambridge.org/zht/%E8%A9%9E%E5%85%B8/%E8%8B%B1%E8%AA%9E/offence，
瀏覽日：2017/12/4。
「鍾愛」的犯罪地點之一。
避稅天堂之精確說法為，境外（off-shore）金融機構所在地區12，藉由稅務 和其他貿易上的優勢（如免稅、快速或簡化的法人登記、保持秘密、不要求資 訊、更佳的流動性或提供特別服務）以吸引資金進駐的有完整主權或部分主權 國家。最有名者為英屬維京群島（British Virgin Islands）、澤西島（Jersey Islands）、開曼群島（Cayman Islands）等等，但同時也包括一些「大國」，如巴 拿馬或瑞士。
避稅天堂的名聲向來非佳。有文獻指出，避稅天堂提供了富人或犯罪者藏 匿資金的地點，因此需要加強管控13，但此一說法誠屬誤解。第一，所謂的境 外（Off-shore）機構涵蓋範圍其實相當廣泛，凡是未設立於本國（境內）之法 人及其資金，無論是設立在英國倫敦（London, UK）或開曼群島，皆可視為是 來自境外之資金，將其全部混為一談顯然不妥；第二，在西發利亞主權體系
（Westphalian system）下，國家，或者有主權（Sovereignty）之實體（Entity）本 有決定自己向外課稅之權力，如愛爾蘭和荷蘭的稅務政策就相當有競爭力而能 吸引大量外資14。就此兩點言之，避稅天堂並不適合和罪惡同視。
更須澄清者，有些避稅天堂對於國際法規之遵循程度，甚至不低於向來被 認為先進和法治嚴明的國家，或即使無法完全遵守，但也已被列入國際大監管 之行列。如澤西島（亦為英國皇家屬地）雖為歐洲著名之稅務天堂與文件放置 中心，但其對於各種法律皆能夠遵守之，並且嚴格執行。這種遵法程度甚至使 其被列為最穩定跟可靠的國家之一15。此外，如開曼群島、英屬維京群島等著 名避稅天堂，皆已經列名於艾格蒙聯盟（Egmont Group）下，並參與其資訊交 換。如只因其提供了對於商人或資金較友善的環境，即認為其為洪水猛獸，則 頗有過猶不及之憾。
（2）應對避稅天堂
12 Stephen Platt（2015），《Criminal Capital》，London: Palgrave Macmillan，頁 53
13 楊進興（2017），《台灣反洗錢國際合作研究》，臺北：元照，頁 53。
14
http://synergytek.com.tw/blog/2013/11/04/%E6%99%BA%E8%B2%A1%E6%AC%8A%E8%88%87%E7
%A8%85%E5%8B%99%E8%A6%8F%E5%8A%83%EF%BC%8D%E6%83%B3%E5%90%83%E9%9B%99%E 6%84%9B%E7%88%BE%E8%98%AD%E5%A4%BE%E8%8D%B7%E8%98%AD%E4%B8%89%E6%98%8E
%E6%B2%BB%E5%97%8E/?variant=zh-tw，瀏覽日：2017/12/4。
15 Financial Stability Board（2014），《Global adherence to regulatory and supervisory standards on international cooperation and information exchange》，頁 3。
即使如此，因避稅天堂對於貿易和金錢的特殊優惠，使其成為對洗錢者之 特別重要存在，恐難否定。而透過位於美國紐約的銀行分行進行洗錢和透過百 慕達群島的紙上公司進行洗錢，其風險差異，也難以相提並論，故將避稅天堂 或來往避稅天堂之資金（此處包含設立於避稅天堂之分支機構、法人或信託）
作為特殊一類進行特別管制，在現實上有其必要性。
基於此種現實上的考量，國際公約（主要是 FATF 2012 四十點建議）對於
「榜上有名」的避稅天堂，設有一些特殊的規範。除此之外，針對某些法治不 彰或貪腐嚴重的區域，如辛巴威等高風險國家（Higher-risk country），其洗錢之 風險程度必須和避稅天堂同視，甚至更須重視16。在 FATF 2012 之第十九項建 議與其說明中，對於來自這些國家或政經實體（Entity）之資金流動，建議採取 增強盡職調查模式（Enhanced Due Diligence, EDD），並舉例（Example）銀行業 在進行調查時應該符合九大原則17：
1. 對於來自高風險地區資金有特定（Specific）的調查要求 2. 建立一套專屬的向上通報機制
3. 如果該地區未建立有效反洗錢措施，應拒絕其開戶或往來 4. 慎重考慮或根本避免在該地區開設分行
5. 盡量減少與該已被確認為高風險地區之交易
6. 禁止以該地區出具之盡職調查程序作為交易合法之依據 7. 銀行應多加檢查、訂正或必要時停止與該地區之客戶往來 8. 添加額外的審查（Audit）機制
9. 對於在該地區有分行（Branch）之金融機構應有外部審查機制
另外，銀行同時也被建議以風險因子（Risk Factor）作為判斷客戶之依據，
而非僅僅依賴行員的直覺。風險因子機制可以因時或因地制宜的對各地區或甚 至特定客戶，依照不同的時間點量身打造18。如該國已在最近通過反洗錢之檢 驗（如台灣於今年脫離洗錢高風險須追蹤國家名單），該國之客戶之風險因子模 型，就可以隨之變動。舉例為之，風險因子模型可以由數個不同因素組成，如 該資金轉手超過五次以上，則加上五點；資金或最終受益人（Beneficial
Owner）主要位于高風險國家，再加上五點，超過十點後則必須對該客戶進行增
16 FATF／OECD（2012），前揭註 7，頁 19。
17 FATF／OECD（2012），前揭註 7，頁 81。
18 FATF／OECD（2012），前揭註 7，頁 33。
強盡職調查，或者進行訪談。如果客戶在過程中，無正當理由拒絕、拖延或甚 至繳交虛偽資料，銀行則有權揭露該訊息並向主管機關呈報，並依照 FATF 2012 之規範，不受到該國銀行保密法之制裁 19。
值得一提的是，該「風險因子」機制，和巴塞爾委員會（Basel Committee of Banking Supervision, BCBS）在金融危機後提出之巴塞爾第三協定（Basel III）
對於銀行業的風險評估方式如出一轍20。本文認為這種巧合相當適合銀行業對 於位在他國的同業（對手）以相同標準進行分析，並且可以判斷違約
（Default）可能以及違法風險，其立法模式相當精緻21。
至於我國實踐上，目前各銀行主由財政部金管會、行政院洗錢防制辦公室 和銀行公會發佈的各項辦法來規範，如下述。
（3）難以避免，或無法可管？
如前所述，避稅天堂或所謂的「高風險國家」，其往往因為在貿易上提供堅 強之優勢，而廣受商人之歡迎，其中正派經營之部分，絕非少數22。事實上，
由於當前對於賦稅的複雜化、資本管制強化和各種來自於政府間的壓力，以及 在國際間資金運作的需求，在避稅天堂開戶或成立法人已經不失為是一種最有 效率的做生意方式。
簡言之，避稅天堂在某種程度上，可說是跨國稅務或法制競爭下的產物，
如台商即有透過避稅天堂間接投資中國大陸，搶得先機並發展出雄厚產業基礎 之案例存在23。從此點而言，避稅天堂並非一無是處的邪惡中介。
然另一無可否認者，避稅天堂提供的服務（或不服務），也成為藏污納垢的 理想所在。每年經手避稅天堂流動的黑錢屢遭點名，國內即有著名政治人物
（Politically Exposed Persons, PEPs）常被爆出涉及避稅天堂財務之情形。囿於主 權難以延伸，避稅天堂儼然成為一個反洗錢機制上的漏洞，而需要透過其他機
19 FATF／OECD（2012），前揭註 7，頁 19。
20Basel Committee of Banking Supervision（2011），《Basel III: A global regulatory framework for more resilient banks and banking systems》，頁 30。
21 劉春航（2015），《解密巴塞爾：簡錫國際銀行監管框架》，北京：中國金融出版社，頁 99。
22 如台灣太古可口可樂公司註冊在英屬維京群島（BVI）。
23 http://twbusiness.nat.gov.tw/page.do?id=181，瀏覽日：2017/12/4。
制來控制其風險。
根據國際法令，管控避稅天堂、高風險國家和其他洗錢的機制，最主要者 乃在於對於銀行業及其他受管制產業的要求（此稱為 risk-based approach，即以 民間機關為主力，而非採取一集中式的追訴機關經手24）。此種要求亦可大別於 兩種行動：事前通報，持續監控。以下論述之。
（二）常見的洗錢模式
基於任何人不應保有自己不義所得之理由，後續對於系爭財產的藏匿（即 為習稱的洗錢）應被視為刑事犯罪，國際間已有共識，在此不再贅述。對於如 何判斷何謂洗錢，洗錢的罰則等等，我國與各國立法例皆已有相關立法，亦非 本節欲深入討論者。
惟值得討論者，國際間立法及我國對於洗錢之定義，是否為顛撲不破之真 理？或者，此種立法方式，是否已適當考慮商業投機之本質？在貿易與經濟全 球化的現代，反洗錢儼然已不只是金融機構需考慮之要素，而是任何重大投資 皆可能牽涉者，其影響則不可謂不大。
本文即著眼此點，在認同洗錢為刑事犯罪為前提下，試圖釐清洗錢罪之本 質與一般模式。其中最困難者在於理解並精確判斷洗錢行為本身。同時，國內 因起步較晚而有文獻缺乏之憾，且洗錢行為往往不欲人知，而使得辨識方式極 其困難。但透過對於國際實務家文獻之分析，本文整理出常見且行之有年之洗 錢模式，並期待能在篇幅內，對於洗錢行為有一清晰之梳理。
1. 洗錢三程序與理論
「洗錢」如國際公約所述，一般指涉將髒錢漂白或者隱匿的過程。然而這 樣的過程往往有非常多種可能樣態，甚至可以說，有幾種藏錢的模式，就會有 幾種洗錢的模式，換句話說，洗錢的可能方法應無法窮盡。
然因資產流動的必然性及為方便執法故，洗錢的手法在經歷長期的資訊累 積後，逐漸可以被簡化為幾個必然會出現的程序，而有各個擊破的可能。此為
24 FATF／OECD（2012），前揭註 7，頁 11。
美國財政部金融犯罪執行中心（Financial Crimes Enforcement Network, the FinCEN）所主張的「洗錢三程序」。根據該中心之描述，髒錢的漂白必然會經 歷三個步驟（step）：放置階段（placement）、分層與混淆階段（layering）與整合 階段（integration）25。第一階段泛指髒錢被置入合法金融機構，第二階段則指透 過各種分層架構、複雜控股或者轉手等程序使金錢擁有合法來源，並在第三階 段以遊艇、貴金屬或現金等方式回到犯罪者手中的過程。
英國方的文獻則指稱此種說法不切實際。其指出，所謂的髒錢（dirty money）只是一種方便說法，犯罪所得可能根本不是錢，而沒有置入金融機構
（legitimate financial institution）的必要性26。同時，因為犯罪所得可能是各種形 式（如珠寶），在移轉的同時可能就同時完成了三程序中的兩個程序，因此這種 分類方式僅在學理上說得通。從該實務角度認為，洗錢手段只有兩個程序需要 注意以及防堵：隱匿和中斷和犯罪者連結。然基於執法機構主要採取第一種說 法27，故本文亦暫時沿用前開第一種美國式的構成要件描述方式，也沿用洗錢 此法律術語，但將髒錢代換為犯罪所得，以求精確。
透過對於犯罪所得的置換，犯罪者終局可以達成保有和享受不法所得的利 益，且本文透過對於比較法上實務文獻之整理，常見的洗錢態樣和符合三層次 的手法得以被發現。由於我國對於洗錢罪在商業上之立法，主要採取先有前置 犯罪—洗錢方有處罰的模式，故以下對於洗錢手法之總說明，也會以抽象敘 述，但排除輕罪之洗錢模式。
(1) 非貿易洗錢模式
首先須解釋者，在於實務上的洗錢態樣，並無法完全相符於艾格蒙聯盟
（Egmont group）成員國（如紐西蘭）年度報告所發佈的各種洗錢犯罪分類28， 故本文改採以貿易與非貿易兩種模式敘述，合先敘明。
a. 法人洗錢模式
25 https://www.fincen.gov/history-anti-money-laundering-laws，瀏覽日：2017/12/11。
26 Stephen Platt（2015）《Criminal Capital: How the Finance Industry Facilitates Crime》，London:
Palgrave Macmillan，頁 15。
27 http://www.amlo.moj.gov.tw/ct.asp?xItem=478142&ctNode=46267&mp=8004，瀏覽日：
2017/12/11。
28 http://www.police.govt.nz/about-us/publication/fiu-assessments-reports，瀏覽日：
2017/12/11。
1. 掏空
掏空是最常見的洗錢方式之一。最為簡單的做法是，先成立一家紙上公司
（shell company），利用對於該公司成立一虛假債權方式並支付，就能夠轉移大 筆現金到難以被追蹤的紙上公司戶頭中29。為求保密性，此種紙上公司往往設 立在境外避稅天堂（tax haven）中。該公司可以透過持股來控制目標公司，或 者成為該目標公司的最終受益人（beneficial owner）。
掏空的第二種形式是由公司開立票據，並且花費大筆通貨購買物品，同樣 也能達成挖空公司的目標30。由於我國公司法不允許公司為保證，也有可能以 公司重要資產為抵押，然後創造資不抵債（如加速折舊31）之狀況以取得該重 要資產。但在較為極端或者犯罪所得已經存在的情況時，連原本預計會被掏空 的目標公司也可能是虛設的。透過公司權責分離的方式，洗錢者可以輕易的在 公司管制鬆散的地區完成交易。或者當前常見的天使投資人（Angel Investor）
也可能被認定為是一種掏空。
2. 不合常規交易
基於「常規交易」的模糊性，此分類態樣繁多。但透過金融手段完成的方 式，可大別為數種：
a. 信託
信託是洗錢者的最愛之一。信託往往由某基金經理或銀行操盤，控制一筆 不需交代來源的財富，但最終受益人（享受者）是否揭露，以及是否需要註 冊，都因為該管轄區有不同規定。因此成立於他國的信託可以管理本國之資 產，而達成匿名移轉或無法扣押的目的32。
其次，信託有移轉性。信託實質上只是一群人員在辦公室中利用網路操作 資產，因此可以在一夜之間移動到世界各個角落。如在英屬維京群島的 VISTA
29 Stephen Platt（2015），前揭註 26，頁 33-35。
30 John A. Cassara（2016），《Trade-Based money Laundering》，New jersey: Wiley，頁 15。
31 吳琮璠（2017），《新會計學：實務應用與法律觀點》，台北：智勝，頁 202。
32 Stephen Platt（2015），前揭註 26，頁 36-37。
信託即為全世界最有名之信託基金，掌管著非常驚人的財富。透過利用前開紙 上公司來操控信託，可以達成更佳的匿名性。
b. 基金會（foundations）
世界上最有名的基金會多為慈善性質，但基金會完全可以僅為商業服務。
最特別之處在於，在盧森堡（Luxemburg）等地成立的基金會33，並不需要登記 或註冊，因此和信託享有一樣的便利性。
其次，基金會可以假慈善之名，將資金匯入或先轉成糧食再進入紛爭地區
（如盛產鑽石之區域），此又成為其購買非法資產或逆向將非法資產移轉進入第 一世界的掩護方式。在有些管轄區（jurisdiction）基金會甚至免稅或享有低稅 負，使其更有吸引力。
c. 借貸34
借貸和掏空不同之處在於，借貸可以以個人方式完成。例如犯罪者可以向 某房仲購買所費不貲的房產，並且以現金將該房貸繳清。這種模式比較容易出 現在極高價值，但流通性良好的標的，例如位置好的商辦或房屋。
另外一種借貸洗錢模式則是透過賭場（casinos），犯罪者透過和賭場經理的 約定，如在瑞士領出資金，在蒙地卡羅賭場輸光一百萬英鎊後在晚上贏回九十 萬英鎊，並申報所得為「賭金」。十萬英鎊則成為經理的手續費用。
d. 投資基金
投資基金或者退休基金本質上是金錢的集合。犯罪者將犯罪所得投入投資 基金，就往往難以辨識，而這樣的投資基金數量相當多。投資基金由於其組成 結構為股份，允許無記名股票發行的投資基金足以用來掩護犯罪所得的去留
35。
第二，投資基金可以參與新股發行，或創立公司。此處犯罪者可以指揮經
33 Stephen Platt（2015），前揭註 26，頁 38。
34 Stephen Platt（2015），前揭註 26，頁 42。
35 Stephen Platt（2015），前揭註 26，頁 43-45。
理將所得投回所設立的空殼公司、創造虧損等等，以達成再一次的掩護和截 斷。投資基金也可以因為股份的轉讓而達成第三次的掩護和截斷。
e. 律師／專業人員
律師和其他專業人員扮演著關鍵角色。律師，特別是跨國商務律師擁有起 草契約和設立公司的能力，甚至會擔任政府重要職位36。同時，律師在辯護過 程中，擁有保護當事人的保密特權。有些律師甚至擁有自己的公司以提供更佳 的服務或借貸。律師的專業能力常常是洗錢是否成功的關鍵37。
f. 有價證券
有價證券的洗錢方式較為複雜，但關鍵在於其是否有匿名性38。第一種可 能的洗錢模式是購買保險契約，並且在猶豫期間內解除該契約，就能拿到一筆 足以合法申報的財富。
第二種方式是購買無記名公債或債券，如美國無記名公債。其流動性和保 密性都極為良好。
第三種模式則牽涉到其他犯罪，如故意以真實或不實資訊製造內線交易以 賺取暴利，並在過程中使犯罪所得變多且匿名化39。
3. 持有與移轉匿名資產
a. 藝術品與拍賣
藝術品可能是最優雅的洗錢方式40。藝術品的漲跌幅非常驚人，且國際上 藝術品買賣有匿名之傳統41。第二，藝術品可以以現金結清，等待大漲後（如
36 Herve Falciani、Angelo Mincuzzi（2016），《La Cassaforte degil Evasori》，《逃稅者的金庫》，吳 若楠（譯），台北：商周，頁116。
37 Stephen Platt（2015），前揭註 26，頁 46。
38 Stephen Platt（2015），前揭註 26，頁 48-49。
39 Stephen Platt（2015），前揭註 26，頁 49。
40 https://udn.com/news/story/7238/2208458，瀏覽日：2017/12/11。
41 國際大型拍賣公司往往有此傳統，如佳士得公司。http://www.christies.com.tw/zh/about- us/contact/privacy/，瀏覽日：2017/12/11。
藝術家死亡）後再行拍賣。此時可以同時達到匿名和再獲利的目標。從此點言 之，藝術品拍賣市場逐漸有從西方轉向東方的趨勢，即相當值得有關單位注 意。
b. 高價物品持有
此和前開藝術品如出一撤，但顯然較無吸引力。如持有鑽石、珠寶等等，
其變現性和流通性並不如房屋或知名畫作等，但仍然不失為一種掩飾不法所得 的可能42。值得注意的是，黃金是其中的例外，如下述。
（2） 貿易洗錢模式
a. 跨國資產轉移
1. 既存金融利用
a. 匿名轉帳
這是一種越來越不受青睞的洗錢模式。瑞士等國銀行一般提供僅顯示數據 或代號的銀行帳戶，犯罪者可以透過 ATM，網路提款等方式進行交易。但是這 種交易往往需要在一開始與行員面對面接觸，某些區域的行員也可能對帳戶起 疑，因此直接的大筆銀行匯款已經非常少見43。然而，臺灣的兆豐銀行 (Mega Bank) 卻發生過類似事件，而造成臺灣國庫嚴重的損失 44。
b. 代理帳戶
代理帳戶是一種比較能為犯罪者接受的匿名帳戶。其使用 SWIFT 系統，客 戶 0 向 A 銀行下達指令，A 銀行再以電報（如 MT103）要求美國 B 銀行向美國 C 銀行匯出美元，和 C 美國銀行合作的 D 銀行計入客戶 1 的款項，如此兩位客 戶都不需要進入美國境內，卻能夠完成美元匯款45。
42 Stephen Platt（2015），前揭註 26，頁 72。
43 Stephen Platt（2015），前揭註 26，頁 60。
44 http://news.ltn.com.tw/news/business/paper/1037575，瀏覽日：2017/12/11。
45 Stephen Platt（2015），前揭註 26，頁 41。此部分原作有清楚之圖解。
c. 電子貨幣46
電子貨幣，如比特幣（BitCoin）由於分散計算的區塊鏈帳本模式，其根本 沒有中介，移轉上只需要一個透過人頭戶持有的錢包（Wallet）即可收受，匿名 性絕佳。但問題在於電子貨幣漲跌驚人，其流通性仍受質疑。
d. 信用狀
信用狀可能是最典型的洗錢模式47。透過對於信用狀中貨物的高報或低 報，公司雙方所以隨意創造出虧損或是獲利，甚至根本偽造出不存在的信用 狀，如同幽靈船隻，使其能夠掩飾犯罪所得的移轉。
2. 地下金融模式：哈瓦拉、飛錢與其他
哈瓦拉體系（Hawala System）是一種非常古老的價值移轉系統，起源於中 東，但普遍存在於金融體系崩潰的國家。哈瓦拉系統透過兩名哈瓦拉經紀人
（hawaladar）來完成，匯款者將資金交給 A 國的 B 經紀人，B 經紀人聯絡位於 C 國的 D 經紀人已收款，D 經紀人將資金付給 C 國等待的受款人。這種體系完 全合法，且在失敗國家其往往是唯一可行的匯款方式48。
哈瓦拉體系當然存在容易被濫用的風險，因為其根本不審核資金來源。論 者可以注意到哈瓦拉體系主要依賴對於該體系和經紀人的信用。因此，是否應 該將這種體系列入監管，即成為值得討論的話題。
3. 新的挑戰：貨物進出口
實體貿易當前已經成為最新的洗錢管道。由於沒有比實體物品更容易藏匿 所有人個性的存在，現金或非法貨物的移轉因為國際貿易的盛行變得更簡單
49。其中最特別的就是黃金。調查人員經常可以在各種地方或角落發現黃金，由 於其延展性和在各地都有相同價值，金屑和金塊容易攜帶，因此黃金取代很多
46 Stephen Platt（2015），前揭註 26，頁 49-51。
47 Stephen Platt（2015），前揭註 26，頁 45。
48 John A. Cassara（2016），前揭註 30，頁 66-69。
49 John A. Cassara（2016），前揭註 30，頁 14-15。
介質成為恐怖份子等人之最愛50。如哥倫比亞之黃金出口量就非常驚人，但該 國本身並不盛產黃金51。
惟貨物洗錢（Trade-Based Money-Laundering, TBML）等於要求海關人員判斷 貨物性質，除黃金等物可以用金屬探測器發現外，其他破獲仍然相當困難。如 何阻止此種新興洗錢模式，仍然有待發展。
4. 捕風捉影或者扼殺投資？
從洗錢常見手法的整理可以看出洗錢容易和貿易掛鉤的特徵。而洗錢防制 之副作用，如妨礙新創，降低投資意願等等，都可能是基於洗錢防制之名，而 過度延伸刑事追訴所可能產生的效應。
我國今年透過修法，順利擺脫洗錢黑名單追蹤，值得慶幸。但最重要者，
應該還是在於法律如何拿捏界線，以求在遏止犯罪之餘，也能夠保障善良商業 發展。此應為商業刑法設計時，應慎重考慮之部分。
（3） 虛擬貨幣：新的挑戰或機會？
FinTech 可能是這一兩年內，在金融監理議題上最常被提及的關鍵字。但實 際言之，Fintech 的範圍相當廣闊，任何在金融操作上的非傳統人力，而改由電 腦技術介入者都可以稱之。包括現在最引起注目的虛擬貨幣（crypocurrency）亦 可稱之。
惟此種定義似過於模糊而不合理。蓋因為電腦技術的進步，高頻交易52， 自動報價軟體等等在於金融業中之應用，早就極為廣泛。故本文在此將捨棄對 於 FinTech 的多餘定性問題，直接在此討論廣受矚目，充滿爭議但少從反洗錢 法視角充分檢視的最知名虛擬貨幣：比特幣（BitCoin）進行討論。
50 John A. Cassara（2016），前揭註 30，頁 99。
51 John A. Cassara（2016），前揭註 30，頁 98。該國 2013 年僅生產了 15 噸黃金，但出口 75 噸。
52 Peter Gomber, Björn Arndt, Marco Lutat, Tim Uhle（2011），〈High-Frequency Trading〉，
EFL Digitaler Newsletter，March 2011，http://safe-
frankfurt.de/uploads/media/Gomber_et_al_High_Frequency_Trading.pdf
比特幣被認為是由一名名為中本聰之程式開發者，在 2009 年發布之論文
53，內容是藉由所謂的區塊鏈（Blockchain）技術，以所謂去中介化的方式進行 財富的移轉，其中透過密碼學的架構與進步、帳本的分散而能夠確保該虛擬貨 幣財富的移轉難以被察覺（假名性）和穩定性（可確認移轉，如下述）。
比特幣的運作原理原始起於一數學公式。由於創始者本意似希望其能成為 如同黃金一般的價值，因此在數學上為其設定為最高只能挖掘出 2100 萬枚比特 貨幣。本文作者所自行操作的錢包（wallet）電磁程式，則可用以容納、收藏和 支付比特幣，最小則可以切割至 10 的 -8 次方，即小數點後八位。一枚比特幣 單位或最小比特幣單位之移轉，其運算必須透過加密和解密才能夠由原使用者 移轉至另一使用者，但原使用者失去一枚比特幣單位或最小比特幣單位之移轉 之如同現金移轉效果，而此運算則是有賴於在網路上貢獻運算能力的其他社群
（community）參與者。由於這些參與者使電腦運轉時，該區塊鏈系統透過數學 公式會給予其一定比例的比特幣作為獎勵，故這些參與者，被稱為比特幣礦工
（miner），而該運轉則稱為挖礦（mining）。
比特幣另外一個特色在於其安全性。如果使用者願意等待，比特幣的移轉 從一錢包到另一錢包，可以經過更多帳本（block，意思即為「區塊」）的驗 證，當然也會消耗更多時間，但由於所有帳本都有全世界所有使用者共同擁有 以及更大質數的發現，因此比特幣幾乎沒有被偽造的可能性。該驗證的運算能 力與成本同樣由礦工提供，因此該礦工一樣也可以得到比特幣的獎勵。這幾個 特質掀起了一陣世界級的旋風54。
從當時大型的網路交易比特幣平台（Mt. Gox）觀察，英國《金融時報》記 者則從當時 Mt.Gox55之數據，標示出該比特幣在 2017 年的瘋狂走勢，如圖：
53 https://www.economist.com/blogs/economist-explains/2015/11/economist-explains-1，瀏覽日：
2018/1/2。
54 https://ftalphaville.ft.com/2013/11/18/1696832/a-crypto-crisis-or-a-crypto-triumph/，瀏覽日：
2018/1/2。
55 該平台已經破產。https://www.mtgox.com/，瀏覽日：2018/1/2。
如該走勢圖可以看出，其在前數個月有不少交易，但價格並未上升。而在 十月開始即飆升到非常驚人的價格。由於其極迅速的上漲速度，至台灣時間 2018 年 1 月 2 日下午 4:22 分時，由 CoinDesk 報價平台已報出一枚比特幣兌換 13481.92 美元的天價56。（但據 Coingecko 報價於 2 月 6 日已跌至 6097 美元。）
同時，由於比特幣的風潮，至 2018 年初，目前已經非常難挖出新的比特 幣。如下圖。
57
如圖所示，哈希率（hash rate）標示著「挖」到新比特幣的難度，蓋系統會 因比例給予更少的報酬。而目前已經到了極其難挖的程度，而使得想要購買比 特幣的投資者，必須大量依賴網路上的比特幣平台。
56 https://www.coindesk.com/price/，瀏覽日：2018/1/2。
57 https://ftalphaville.ft.com/2013/11/18/1696832/a-crypto-crisis-or-a-crypto-triumph/，瀏覽日：
2018/1/2。
這種能快速移轉且有匿名性的「貨幣」，相當有為洗錢者所利用之可能。蓋 比特幣之設計原則，其中一個目的即是在於「去中心化」，也就是不透過銀行、
銀錢業或者影子銀行等等架構，直接由密碼學作為中間的確認，兩人進行環球 交易。由於比特幣的交易方式是以輸入系統生成的密碼於錢包而取得，使用者 甚至可以將該密碼組抄下，脫離網路世界並輕鬆攜帶，而使得現有的可疑交易 表徵與判斷方式，對其完全失效。因此種虛擬貨幣之運作方式，完全繞過了目 前 FATF 反洗錢架構的要求。
然而，在作者自行於 2017 年 12 月 15 日自行操作 eToro 平台後，發現在本 文撰寫時期，比特幣市場已經因為大量礦工與投機者的介入，開始發生有意義 上的變化。最明顯之變化在於，目前一般人（即非大舉投資架設電腦以大規模 挖礦者）已經難以自行取得比特幣58，而比較便捷的方式反而是透過網路交易 平台如 eToro 等等，直接以信用卡以美元購買。原本被鼓勵來參與的礦工風潮 已經因為人數過多而將一般人排擠出區塊鏈的參與中。
這種質量上的變化，如同前述，使得洗錢者可能更偏向以比特幣進行交易 甚至是贖金，因其有追蹤上的困難度，但卻極有價值。而從市場的觀察而言，
直至 2018 年 1 月 2 日止，僅有期貨（future）於芝加哥期貨交易所上市59，除此 之外比特幣並無和國家所發行之法定貨幣或金融市場有直接的連動，而可能形 成洗錢防制上的巨大漏洞。
此外，本文認為該市場已經分裂成兩個主要的族群：真正使用者（或稱為 洗錢者）以及投機者。投機者顯然是基於比特幣的瘋狂上漲速度，基於有利可 圖的目的而投入，導致比特幣追高；然而，比特幣可能出現的泡沫化（bubble）
現象，長期而言會導致比特幣價格巨幅修正，但會因為真正使用者（洗錢者，
或希望能匿名交易者）的使用，而保持基本價值。但真正使用者仍然需要投機 者的介入，否則該交易將相當無效率，而難以移轉可能的犯罪所得。兩者之間 互相需要的效果相當特別。
值得討論的是，反洗錢架構應如何應對可能帶來的風險？在大型平台上如 前述的 eToro，已經開始引進類似 KYC 的架構，要求上傳國家發行的駕照、身 分證掃描檔案，試圖避免本身淪為洗錢的平台。另一方面，如果是不透過中介
58 本文作者以 nVidia 540m 顯示卡進行「挖礦」八小時整，但並無所得。
59 http://www.bbc.com/news/business-42304657，
平台的點對點交易，那幾乎不可能在不完全監控網路的情況下，發現真正使用 者的比特幣交易。
對於比特幣或他種基於區塊鏈技術的虛擬貨幣交易，各國在實務上已經有 一定程度的掌控。截至 2018 年 2 月 1 日為止，目前一些主要的國家已經宣示了 其對於比特幣或者他種虛擬貨幣的態度，如下：
美國聯邦法院至 2018 年 2 月 1 日前，尚未對於比特幣，或他種虛擬貨幣的 法律定性有明確的表達60。但是，美國證券交易委員會（U.S. Securities And Exchange Commission, SEC）則曾表示過，像比特幣此種虛擬貨幣，屬於「商 品」（commodities），因此也可以作為期貨或其他有價證券的適格客體 61。
德國則有著完全不同的態度。根據《衛報》報導，德國早在 2013 年前，就 已經宣佈比特幣是一種外國貨幣（foreign currency）62，這種定性對於虛擬貨幣 的發展極其友善，蓋如果是貨幣的單純持有，則沒有貨物稅的問題。因此網路 社群經常用虛擬貨幣天堂（digital-currency haven）的態度來看待德國。
英國作為對於金融服務業最友善的國家之一，在目前仍然對於比特幣等虛 擬貨幣，抱持著搖擺不定但自由放任的態度。其目前還沒有對於比特幣有明確 的官方定性或者明確的課稅要求，但同時也不阻止民間利用或操作比特幣。有 趣的是，在 2017 年英國倫敦出現了世界第一棟僅收受比特幣購買的豪宅63。
瑞典的動作則更大，有鑑於該國的現金交易比率已經不高，瑞典央行已經 打算發行所謂的國家級虛擬貨幣，稱為 e-krona64，但這和比特幣等以去中心化 為核心的虛擬貨幣完全不同，而是有國家擔保且僅作為金融機構間清算之用的 虛擬貨幣，此應該只能稱之為是一種區塊鏈的另類應用。
日本的動作也非常積極。日本國目前在通過金融創新監理沙盒（regulatory
60 P. Carl Mullan（2014），《The digital currency challenge: Shaping online payment systems through US financial regulations》，London: Palgrave Macmillan，頁 126。
61 P. Carl Mullan（2014），前揭註 60，頁 128。澳洲和加拿大則沒有特別表態，僅表示有可稅性 (taxable)，同書，頁 133。
62 https://www.theguardian.com/technology/2013/aug/19/bitcoin-unit-of-account-germany，瀏覽 日：2018/2/4。
63 https://www.cnbc.com/2017/10/13/london-mansion-on-sale-bitcoin.html，瀏覽日：2018/2/4。
64 http://uk.businessinsider.com/swedish-central-bank-considers-digital-national-currency-ekrona- 2016-11，瀏覽日：2018/2/4。
sandbox）法案下，虛擬貨幣的實施已經有條件地被解套 65。同時，一些大型日 本連鎖電子廠商開始收受比特幣，如 BigCamera 等廠商66。受惠於中國和韓國的 強力打壓，日本現在也是許多「礦工」逃難和樂意停留的地點。
然而對於開發中國家，比特幣的合法性和發展幾乎是完全相反地受到強力 打壓。以中國為例，中國互聯網金融風險專項整治工作領導小組辦公室已經宣 佈境內比特幣交易所非法，禁止挖礦和交易67；韓國在 2017 年九月也跟進，南 韓金融服務委員會（Financial Service Commission, FSC）禁止首次代幣發行交易
（ICO）。同年十二月，該國司法部長甚至暗示可能考慮禁止所有虛擬貨幣交易
68。
為什麼會有如此大的差別？答案相當可能和洗錢有關聯，蓋價格高昂且流 動性良好的比特幣，有相當的移轉性，且其偽名性69相當良好，能夠輕易突破 開發中國家的資本管制，順利將資金移轉至財產權保障較為良好的已開發國家
（這可能也是已開發國家為何採取比較鬆散的態度）。因此對於開發中國家而 言，虛擬貨幣之監管議題相當重要而難以忽視。
本文認為，基於比特幣等虛擬貨幣的洗錢功能，其有列入監管的必要。然 而，答案可能是「無法管制」而是必須以「排擠」的手段，利用新造的國家級 虛擬貨幣來取代比特幣，透過電腦通訊位置之監控或者仲介（如同證券交易法 上之券商）代為操作該新貨幣，才有可能控制之。否則以目前之技術，禁止比 特幣跟限制比特幣，在技術上都有困難，遑論進行管制。蓋使用比特幣交易者 目的即在於避免被知悉，也難以期待其有自行申報的可能在。而這種逕行取代 的手段，目前已經有國家（如愛沙尼亞）投入70，後續狀況如何，值得再行觀 察。
65 https://asia.nikkei.com/Politics-Economy/Policy-Politics/Japan-s-first-regulatory-sandboxes-could- open-next-spring，瀏覽日：2018/2/4。
66 http://www.biccamera.co.jp.e.lj.hp.transer.com/shopguide/campaign/bitcoin/index.html，瀏覽 日：2018/2/4。
67 http://www.bbc.com/zhongwen/trad/business-42660591，瀏覽日：2018/2/4。
68 https://www.bnext.com.tw/article/47776/south-korea-ban-bitcoin-cryptocurrency-trading-2018，
瀏覽日：2018/2/4。
69 比特幣具有「匿名性」是一個重大的誤解，透過 IP 位置的搜尋，每一次比特幣的移轉都會留
下紀錄，雖難以辨認但並不代表無法辨認，稱之為「偽名性」可能更妥。見Hanna Halaburda and Miklos Sarvary（2016），《Beyond Bitcoin》，London: Palgrave Macmillan，頁 109。
70 https://www.cnbc.com/2017/08/23/estonia-cryptocurrency-called-estcoin.html，瀏覽日：
2018/1/2。
一、世界反洗錢架構的建立
（一）國際間立法
1. 成員
如前述，兩大反洗錢架構與稅務準則都認可 FATF 2012 之四十點建議為所 謂的「通用反洗錢規定」，該建議也因此而成為其 180 個參與成員所共同遵守的 規則，前述參與成員在進行國際期貨、證券、通貨、貨物（goods）等交易皆須 遵從之。FATF 2012 四十點建議顯然成為國際經濟法之重要一部份，發揮重要 的指導和限制作用。
根據 FATF 2012 四十點建議，其成員（member）主要為具有主權，能夠遂 行維持金融秩序能力的國家。這和其在前言所揭示的幾項目標不謀而合，包括
（一）促進國內的政經合作（二）避免恐怖組織進入金融體系（三）加強金融 監管機關實力（四）促進公司等法人透明化和（六）加強國際合作71。可以看 出 FATF 之要求也只有主權國家能夠達成。
但若仔細分析該建議之內涵，其實不難發現國家僅是作為被規範的客體，
真正被期待去執行建議內涵的其實是個主權國家內部的各金融主管機關（在 FATF 之文獻內稱之為 FIU）和各國之公私人金融／非金融部門。其打擊範圍並 不如其表面所述是一個跨國際的國家間協議，而在文義上顯然包含了跨國銀行 業或其他有跨國資金流動需求的公私人實體。
除此之外，FATF 亦要求成員必須保持和遵循 FATF 體制的其他實體
（FATF-Style Regional Bodies, FSRBs ）保持良好互動及必要合作，包含如 IMF、
世界銀行或聯合國等組織等，以達成該反洗錢要求為最高目的。其要求和層級 不可謂不高。
但從文義觀之，此是否表示母國之跨國機構或主管機關，有義務向其他超 國家實體交換資訊？在文獻內又採取否定說法72。資訊交換或合作之最小單 位，仍然明文為「國家」。換言之，各國之券商、銀行，其他法人等遵守 FATF
71 FATF（2012），International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation，頁 4。
72 FATF（2012），前揭註 7，頁 6。
的方式仍是以遵守母國法令為主。
2. 行動方式：交互評鑑
在 2017 年 11 月提出的最新報告書（ Procedures For The FATF Fourth Round of AML/CFT Mutual Evaluations）中，FATF 與其體系要求成員必須進行所謂的「交 互評鑑」，目前已經進行到第四輪。
此行動類似於 Basel III 體系所提及的「壓力測試」，但不盡然相同，其比較 接近必須被強行遵守的國際間義務。在所要求的交互評鑑制度內，執行國最主 要的任務在於產出報告（mutual evaluation reports (MERs) ）並保持各成員國評鑑 機制的透明度和高標準73。
交互評鑑制度有一個固定的規則可循。首先，成員國必須在當地評鑑（on- site visit）的六個月前，自行提供當地的反洗錢機制和措施，第二，該國必須按 照該規則所附的附錄三（Appendix 3）提供相關的技術上資訊，包括該國目前正 在執行的反洗錢法、刑事訴訟法令、相關的國家安全法和金融管制規則。在附 錄一（Appendix 1）則有一個表格強制受評鑑成員填寫74。對於加入該體制但法 制不健全的國家而言，無異有極大的壓力。該表格甚至包含生效日以及重要政 治人物（politically exposed persons. PEPs）的申報，且這些資訊被強迫以英語或 法語填寫，對於沒有官方翻譯法律且非使用英法語的國家如中國等，可能就會 形成極大的揭露壓力。
在上述資料提供的六個月後，評鑑小組就會以小組評鑑（peer review）的方 式，由秘書處從 FATF、FSRBs 獲世界銀行中挑選自然人專家前往該國進行評 鑑。但特別的是，評鑑員只被允許審查該國法律或即將生效之法律是否符合規 範，這等於提供了受評鑑國輕易逃離「不及格」的後門75。為何有此規定，而 此規定之目的何在，可能是在於減輕評鑑專家的壓力，但也同時導致了該機制 的效率不彰。同時，受評鑑國有提供相關的文件給予專家之權，但這是否也是
73 FATF（2017）， Procedures For The FATF Fourth Round of AML/CFT Mutual Evaluations，頁 31。
74 FATF（2017）， 前揭註 73，頁 31。
75 原文為should only take into account relevant laws, regulations or other AML/CFT measures that are in force and effect at that time, or will be in force and effect by the end of the on-site visit.
變相再增加專家的壓力，導致評鑑出現不當結果，本文認為其規範前後矛盾，
似有可議之處。
該當地評鑑將持續至少 27 週，其中將產出至少一份以上的草案，以及進行 對於該國金融主管機關和其他機關的面談（Face-to-Face Meeting），並產出最後 的評鑑報告（Executive Summary）交付大會（plenary）審核並且公佈。在評鑑結 束後，受評鑑國、成員國仍然需要進行後續自我審查制度（follow-up process）， 以確保其仍然遵循 FATF 的程序和透明度。特別的是，在《程序》中，金融主 管機關也被要求進行特別的評鑑程序（Financial Sector Assessment Programme, FSAP）。
（二）特殊工作小組
1. 四十點建議與實踐
四十點建議主要被切分為七大要素：架構、定義、對金融體系的要求、手 段、公司治理與透明度、職權和國際合作方式。
第一，FATF 建議採行風險偏好型的模型（Risk-based Approach）76。相較於 採取重刑嚇阻和主管機關集權的美國模式，另一種模式是由銀行業或金融業自 行申報的英國模式。基於銀行每日處理業務量巨大，此種模式顯然有著抓大放 小的問題，但是其顯然可大大降低配置大量公務員的需求，對於小國而言較有 可行性，而獲得 FATF 推廣。但銀行業可能會面對的利益衝突問題，則是這種 機制的缺陷。
第二部分則是目前較具爭議的部分。FATF 明文要求所有國家必須將洗錢視 為重罪77，並且要求各國須對洗錢罪立有沒收的法律規定（但 FATF 本身，並沒 有在此清楚界定何謂洗錢，致使各國實踐眾說紛紜。此立法模式是否妥當，不 言而喻）。
第三，任何金融機關，包括可能和恐怖組織有所掛鉤的金融業，以及非營 利機構，均需要接受最嚴格的檢驗，避免其淪為犯罪者藏匿髒錢的溫床。
76 FATF（2012），前揭註 7，頁 9。
77 FATF（2012），前揭註 7，頁 10。
