第五章 、 我國法上商標侵權責任
第一節 、 我國商標侵權之相關法規範
於我國現有之法律體制，網路服務提供者可能面臨之法律風險包括商標法之 商標侵權規定及其他民法相關侵權規定，商標法之規定為商標法第 68 條以下，
分為商標直接侵權責任及商標擬制侵權責任，而民法則包括民法第 184 條及 185 共同侵權責任等，以下將商標權人發現商標權利被侵害時，商標權人可能得主張 之權利，分為商標法及民法概念分別討論。
第一項、商標法
商標法上關於商標侵害之規定分為直接侵權及擬制侵權，分別規定於商標法 第 68 條及第 70 條，以下將就其要件，分析網路服務提供者負擔商標侵害責任之 可能性。
第一款、商標法上直接侵權責任
依據我國商標法直接侵權責任規定於第 68 條，在判斷網路服務提供者是否 負擔商標直接侵權責任時，應考慮三項要件，包括(一)商標使用、(二)於同一或 類似之商品或服務、(三)致消費者混淆誤認之虞。以下就我國網路服務提供者是 否符合三項要件加以分析：
就商標使用的部分，如同第二章所討論的，就網路購物平台提供者而言，並 無使用品牌標章之行為，而僅係透過程式之科技技術，令網路購買平台使用者所 提供之資訊呈現於購物平台上，既然本身並無使用品牌標章之行為，更無可能該 當商標使用，因此似乎可排除網路服務提供者之直接侵權責任。惟商標使用之判 斷價值在於其是否能與商標侵權作連結，意即其是否會造成「消費者混淆誤認之
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虞」之可能，若此連結將產生誤導消費者而影響購買決策之風險，網路服務提供 者亦有可能因其提供之連結，使消費者誤認其為真品，而該當商標使用之要件。
但即使擴大商標使用之判斷標準而使網路服務提供者能該當商標使用要件，
仍要考慮其是否符合第三要件「致消費者混淆誤認之虞」。雖有學者將判斷時點 提前而發展「初始興趣混淆」理論，惟初始興趣混淆僅為資訊誤導，當消費者進 入網站辨明其非所欲查詢之資訊後，可立即點擊退出視窗，並無傳統混淆之存在，
即使最終消費者選擇購買該產品，亦是消費者在正確的資訊下所做的消費判斷，
而非因他人之誤導，於此，初始興趣混淆於一般情形下，並不會造成市場之替代 效果，而未侵害商標權之範圍，因此除非其資訊誤導之程度，將造成消費者混淆 誤認之虞，否則將不符合第三要件。而依網路服務提供者之角色，若其僅提供連 結至該資訊網頁，而未參與該資訊之編排而使消費者混淆誤認，則不應使其負擔 商標直接侵權責任。
第二款、商標法上擬制侵權責任
我國法商標法上未有針對網路服務提供者之商標間接侵權規定，但根據商標 法第 70 條，似可得出我國法上亦有承認非直接侵權行為人之第三人應負擔商標 間接侵權責任之可能性。商標法第 70 條第 3 款323將明知有本法第 68 條侵害商標 權之虞，卻仍予以製造、持有、陳列、販賣、輸出或輸入尚未與商品或服務結合 之標籤、吊牌、包裝容器或服務有關之物品之行為，視為侵害商標權之行為。並 參照德國商標法第 14 條第 4 項規定，以其有侵權行為「之虞」為適用之前提；
除侵權人以外之第三人為商標侵權之加工或輔助行為外，侵權人本身所為之準備 行為亦屬本項規範之行為324。與直接侵害商標權之行為不同，直接侵權行為人同 時負有民事及刑事之侵權責任，擬制侵害商標權則僅負民事侵權責任325。
本條文曾於民國 100 年 6 月修正，修正重點在於加強對著名商標的保護，除
323我國商標法第 72 條第 3 款
324立法院議案關係文書，院總第 474 號，政府提案第 12414 號之 1
325經濟部智慧財產局，2014 年商標使用座談會會議資料，參見
www.tipo.gov.tw/dl.asp?filename=442315253771.doc (最後瀏覽日 11/18/2014)
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了商標侵權行為之外，商標侵權的準備、加工或輔助行為，亦應防杜，因此明定 有致減損著名商標之識別性或信譽之虞，即構成侵權，使權利人得行使排除或防 止商標權侵害的權利救濟程序，此為擬制侵權。在構成要件上採嚴謹之解釋，此 條文所稱之「明知」，係明白知悉之意，且應由主張者負舉證責任。應注意的是，
此處所稱之「明知」，乃是指行為人對於構成犯罪知事實，明知並有意使其發生 者而言，若僅是有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發生者或僅有過失，
則並非本條文所欲規範處罰之對象326。
由此觀之，欲使網路服務提供者依此條文負擬制侵權責任，將須先討論二個 問題，一是關於網路服務提供者所提供之服務，是否得被解釋包含於第 70 條第 3 款的規定內。二是關於「明知」之認知，若要使網路服務提供者適用此條文，
則須主動證明網路服務提供者「明知」有侵權行為之發生，但根據觀察美國及歐 洲其他國家之案例，要能證明網路服務提供者「明知」卻十分困難，我國目前雖 無相關案例可資參考，但若僅以該條文嚴格解釋，則其商標保護範圍太過狹隘，
網路服務提供者實難被列入本條文所指之範圍。
第二項、民法
民法第 184 條第 1 項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，
負損害賠償責任327。」本條文所指之客體，依通說見解應指「權利」，而不包括 所謂之「利益」328。商標權雖為無體財產權，但具排他性之權利，當此權利遭受 侵害，商標權人得依民法上 184 條以下侵權相關規定，要求損害賠償。
民法第 184 條第 1 項前段侵權行為之成立，以行為人具有故意或過失為前提。
所謂故意，係指明知行為違反一定義務，將造成特定結果而執意為之，或預見特 定結果之發生而其發生不違背本意。過失則指應注意、能注意而不注意，及主觀 上雖無過失，然行為為達到客觀要求之標準，或雖預見結果之發生，然確信結果
326經濟部智慧財產局，商標法逐條釋義，參見
http://www.tipo.gov.tw/ct.asp?xItem=285165&ctNode=7049&mp=1 (最後瀏覽日 11/18/2014)
327我國民法第 184 條第 1 項
328陳忠五老師有不同見解，詳參閱陳忠五，論契約責任與侵權責任的保護客體：「權利」與「利
益」區別正當性的再反省，台大法學論叢，36 卷 5 期，頁 114-124，178-191，2007 年 9 月。
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將不發生者亦屬之329。其種類依注意義務之高低，通常可分為重大過失、具體輕 過失與抽象輕過失三類，於侵權行為中過失之認定，若無特別規定，通係指違背 具體輕過失之善良管理人注意義務，應注意、能注意而未注意，或怠於為交易往 來所必要之注意330，即抽象地比較善良管理人於相同情形下是否能避免侵權行為 之發生，以判斷行為人是否已盡注意義務，而免於過失侵權之歸責。
欲使網路服務提供者擔負侵權責任，須證明網路服務提供者具有故意或過失，
但以網路服務提供者而言，其提供者僅係一中性科技平台，實際侵害商標權利人 者為網路服務使用者，以網路拍賣服務提供者為例，就一般情形下，網路服務提 供者得知侵權行為時，已是侵權行為完成後，除非網路服務提供者本身就提供侵 權商品，否則不應使其負擔 184 條前段之侵權責任。
另外，商標權利人亦得主張民法第 185 條共同侵權行為，為其是否須以網路 服務提供者與直接侵權人間存在意思聯絡為限？是否須以直接侵權行為存在為 前提？又應如何認定其是否具主觀之故意？若無故意而過失，是否仍應負擔共同 侵權責任，將於後述討論。