第五章 、 我國法上商標侵權責任
第二節 、 我國法上引進國外間接侵權判斷標準之可能性
我國目前在商標法並無法對應網路服務提供者間接侵權責任之相關規定，雖 商標權人得引用民法侵權規定主張權利，惟民法為一廣泛性之規定，無法僅針對 商標權利之獨特性，尤其於判斷網路服務提供者之「知悉」程度及「注意義務」
標準上，國外關於間接侵權之判斷標準應可提供參考，以建立我國網路服務提供 者可能之商標間接侵權責任範圍。
第一項、比較各國法上關於間接侵權的判斷標準
美國及歐洲採取了對於網路服務提供者之責任採取了不同的處理方式，美國 之商標輔助侵權標準，主要是討論 Inwood 測試法的適用，並於 2010 年於 Tiffany
329王澤鑑，侵權行為法，頁 305，2011 年 8 月。
330黃立，民法債編總論，頁 261-262，3 版，2006 年 11 月。
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案中將 Inwood 案之標準擴大適用於網路服務提供者，美國於判斷網路服務提供 者之侵權責任時，透過 Inwood 標準及對輔助侵權的解釋，以網路服務提供者是 否有直接控制、監管之權能，是否知悉商標侵權行為，仍繼續對侵權行為人提供 重大協助，或懷疑有侵權行為卻故意不察來判斷331。並於 Tiffany 案中引進了 DMCA 之概念，除了花費篇幅討論了關於 ebay 實施的反仿冒政策，並以「通知 即移除」之有無作為判斷網路服務提供者侵權與否之依據；在判斷 eBay 之間接 侵權責任時， 美國司法機關認為在無具體認識或無合理理由可得而知的情況下，
被告 eBay 對於潛在的侵權行為不負主動搜尋義務，而當侵權行為發生時，雖然 美國商標法並無類似美國著作權法第 512 條之通知即移除機制的規定，但是根 據法院的見解，若網路服務業者能即時執行其通知及移除（notice-and-takedown）
機制（例如 eBay 的 VeRO 機制），即已盡合理的注意義務，亦可免除其間接侵 權責任332。
至於歐洲對於網路服務提供者之間接侵權責任標準與美國稍有不同，但總體 而言，相較於美國而言，對於網路服務提供者要求的責任標準較高，歐洲法院在 判斷侵權責任上，主要是根據歐盟電子商務指令，並加上侵權行為法及民法上之 規定。首先歐盟法院於L’Oréal v. eBay 案中指出，僅限網路服務提供者於技術 上保持中立，亦即以自動化方式處理資訊者，方可適用「電子商務指令」第 14 條 的免責條款333。若網路服務提供者在交易過程中扮演積極角色，包括將販賣之要 約以最佳化（例如：網路商店頁面的最佳化）方式呈現，或者推銷這些要約334， 即不能依據歐盟「電子商務指令」第 14 條予以免責。根據歐盟法院的見解，若 網路服務提供者無扮演積極角色，但其作為一個勤勉經營者（diligent economic operator），應當知悉其線上銷售之非法狀況。倘於知悉後未立即刪除相關數據
331李一笑，網路交易平台之商標侵權責任，國立台灣大學法律學院法律研究所碩士論文，頁 42，
2014 年 6 月。
332參見馮震宇，網路服務提供者商標間接侵權責任之研究，智慧財產權月刊，175 期，2013 年 7 月。
333Id., at 21-22
334JUDGMENT OF THE COURT (C‑324/09), supra note 264, at para. 116
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或連結，則無免責規定的適用335。此外，歐盟法院還指出，雖然依據電子商務指 令第 15 條不得要求網路服務提供者對侵權行為負有監督其傳輸、儲存之資訊，
或主動搜查不法行為之一般義務，但成員國應以保護智慧財產權之目的，得命網 路服務提供者採行防止侵行為發生或繼續之積極行為，並得以發出禁制令之手段 強制之。
第二項、建立我國網路商標間接侵權責任範圍
我國無美國以案例法累積而成之先決判例，亦無歐洲得平行適用於所有智慧 財產權利之電子商務指令規定，因此應如何建立我國網路服務提供者之商標間接 侵權責任範圍，不無疑問。本文以為，依現行規定，加以參酌國際間之相關見解，
或可從三方面著手，一為將商標法擬制侵權擴大解釋，使能涵蓋網路服務提供者，
二為仿照美國 Tiffany 案中關於安全港規定之引用，試圖建立一關於網路服務提 供者之商標間接侵權的免責條件，三則是由民法 185 條第 2 項著手，承認網路服 務提供者過失幫助侵權之可能，並分析其注意義務。
第一款、將擬制侵權責任擴大解釋適用於網路服務提供者
我國商標法 70 條第 3 款規定：未得商標權人同意，有下列情形之一，視為 侵害商標權。三、明知有第六十八條侵害商標權之虞，而製造、持有、陳列、販 賣、輸出或輸入尚未與商品或服務結合之標籤、吊牌、包裝容器或與服務有關之 物品336。如上所述，本條文是在擴大商標權的保護，將商標侵權的準備、加工或 輔助行為亦囊括於擬制侵權的範圍內。各國事實上皆有相似之法條，並作為各國 間接侵權之依據，若我國亦能參酌國外之見解，或能加以擴張解釋使其得符合本 文欲解決之網路服務提供者間接侵權問題。
德國最高法院法根據與此條文相似之§14(4)MarkenG337作出判決，
§14(4)MarkenG 規定當一個商標標籤之生產商，雖然其並未使用該商標，但將此
335Id., at para. 119
336我國商標法第 70 條
337MarkenG, supra note at 145, at §14(4)
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標籤售予他人使用於受商標保護之產品上時，亦須負擔商標侵權責任338，此與我 國第 70 條規定類似。並於 Ambiente.de 案中，認為網域名稱亦屬於§14(4)MarkenG 之適用範圍，並接受了網域名稱提供者輔助侵權責任之可能339。雖然在此案係針 對網域名稱提供者，德國最高法院認為當符合 1.第三人所為之侵權行為及 2.間接 侵權之部份意圖兩要件，即可符合間接侵權，而使網域名稱提供者負擔間接侵權 責任340。又法國智慧財產權法規第 716 第 10 項規定與德國商標法§14(4)MarkenG 規定類似，且法國法院曾於 eBay 案中討論 eBay 違反第 716 第 10 項之可能性341， 意即法國法院亦承認此規定擴張適用至網路平台服務提供者之可能性。但是需注 意的是，德國商標法§14(4)MarkenG 在規定上相較我國商標法第 70 條規定，適 用的範圍稍有不同，德國法的規定禁止第三人在有侵權之虞下，以行銷目的使用、
提供、進口或出口於包裝上使用相同或類似商標、標籤、徽章之產品，而我國則 僅針對未與商品結合之標籤、吊牌、包裝容器或與服務有關之商品342。惟我國第 70 條第 3 項之設立目的係為防杜第三人對於商標侵權之加工、輔助行為，若第 三人對於他人侵害商標權提供加工、輔助行為，即使非於第三款之例示規定包含，
亦應使第三人負擔擬制侵權責任。
如此，是否能使我國網路服務提供者負擔擬制侵權責任，則視其是否符合要 件；一、有商標侵權之虞；二、間接侵權之意圖；三、對於商標侵權提供加工、
輔助行為，包括製造、持有、陳列、販賣、輸出或輸入尚未與商品或服務結合之 標籤、吊牌、包裝容器或與服務有關之物品343。網路平台服務提供者不管是將侵 權物品列表陳列於平台或是網路服務提供者利用商標連結至網路使用者之錯誤 網頁，皆可能造成消費者混淆誤認之虞，因此，即可能傷害商標權，在解釋上較
338See Bundesgerichtshof [BGH] [Federal Court of Justice] Nov. 18, 1955, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht [GRUR] 179, at 1956 (Ger.).轉引自 Kurt M. Saunders & Gerlinde Berger-Walliser, supra note 94, at 55
339Gerald Spindler &Matthias Leistner, supra note152, at 800
340Karl H. Pilny, supra note 153, at 44
341Kurt M. Saunders & Gerlinde Berger-Walliser, supra note 94, at 60
342我國商標法第 70 條
343我國商標法第 70 條第 3 項
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無疑問。就第二要件而言，如上述，若明知採嚴格解釋，係網路平台服務提供者 明知侵權行為發生可能並有意使其發生者而言，又以目前現況而言，網路服務使 用者於使用網路平台服務提供者之服務之前，皆會要求簽署禁止侵害智慧財產權 條款，實難認定為網路服務平台提供者有間接侵權之意圖。但若能擴大明知之範 圍，認為有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發生者亦得認定為明知，則 若能證明網路服務提供者可能預見有商標侵權行為發生，則得依此要求網路服務 提供者擔負擬制侵權責任。第三要件因為我國規定著重於「未與商品或服務結合」
之標籤、吊牌、包裝容器或與服務有關之物品，「與商品或服務結合」之標籤似 不在此規定之範圍內，但如上述，既然本條文係未防止商標之輔助、加工行為，
將保護範圍侷限於第三款所例示規定，將僅得適用部分特定的侵權方式，保護似 乎太過狹隘，但若欲將其擴大解釋為包括任何輔助，加工行為，則可能因本條款 未詳細規定何謂「輔助、加工」而容易使規定流於泛濫。
我國現行商標法上之擬制侵權責任，雖然保留了第三人間接侵權責任之可能，
但與國外相關法條相比，在適用上較為困難，除非我國修訂此條款，否則實難依 此條款使網路服務提供者擔負間接侵權責任。
第二款、適用民法共同侵權
無法使網路服務提供者負擔 184 條直接侵權人之責任，已如上述。至於商標 權人是否得主張第 185 條344之共同侵權行為及第 185 條第 2 項之幫助侵權行為，
將以下分析。
就共同侵權行為，各行為人間是否具意思聯繫，有主觀說及客觀說之爭論，
即行為人之行為間是否具有意思關聯，於 1944 年司法院作成例變字第 1 號變更 見解後，實務上就此問題採取客觀說345；若行為人之行為各自原足以成立侵權行
344我國民法 185 條第 1 項
345司法院 66 年例變字 1 號：「民事上之共同侵權行為(狹義的共同侵權行為，即共同加害行為；
下同)與刑事上之共同正犯，其構成要件不同。共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，樹人 因過失不法侵害他人之權利，苟個行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關
下同)與刑事上之共同正犯，其構成要件不同。共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，樹人 因過失不法侵害他人之權利，苟個行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關