綜觀本文之脈絡，關於我國對於網路服務提供者之商標間接侵權責任之問題 探討，將可由分為脈絡思考，第一種是傳統商標間接侵權的判斷，不論是採商標 上的擬制侵權或是民法的輔助侵權或共同侵權責任，皆依循法條規定及法院判斷 網路服務提供者是否符合要件而構成侵權。另外一種則是略過傳統商標間接侵權 判斷而直接建立依安全港條款，若能符合一定安全港規定，則網路服務提供者可 以直接主張免責，本文以為第二種方式不但能提供網路服務提供者作為責任界定，
並且亦能適當加諸負擔予網路服務提供者使其能夠協助網路侵權案件，達到減少 網路侵權狀況之實益，更能靈活因應新科技之發展，其分析如下。
第一種方式在於傳統商標間接侵權判斷，但依本文所述，鑒於我國商標法上 並無第三人責任之規定，雖然由第 70 條第 3 款，可以看出我國規範第三人責任 之可能法源依據，但畢竟，該條文之規範較為限縮，現階段並無法依據商標法第 70 條第 3 款解決本文之問題。
美國之間接侵權規定，將其分為輔助侵權及代理侵權責任，代理侵權責任後 於美國較少進行討論，因此本段將先以輔助侵權為主，輔助侵害又分為幫助侵權 及引誘侵權兩種，幫助侵權係指當知悉第三人之行為違反注意義務且給與重大協 助或鼓勵第三人為此行為，而引誘侵權則是明知或可得而知依情況，該行為由自 己所為時將構成侵害，卻命令或誘使他人為該行為，此兩種情形下，若第三人侵 權行為造成他人損害時，則應負賠償責任；我國類似之規定則為民法第 185 條第 2 項：造意人及幫助人視為共同侵權。惟如前述，以民法定奪商標權利侵害之難 在於民法為一般法，恐無法針對特別權利做詳細規定，且我國亦無法如同美國藉 由相關案例之累積，完善相關標準，若僅以民法之共同侵權行之，恐有所不足。
而以歐洲規定觀之，不論德國或法國於商標法上皆有對於第三人責任之相關規定，
另以歐盟指令及民法侵權規定輔助，相比較之下，我國對於此部分規定實為欠缺，
若是需要法院依據第三人責人予以判斷，則應先於商標法中明文加入如歐洲各國
121
加入第三人責任之規定，以作為判斷間接侵權之依據。
於此，本文認為選擇第二方式或許更為恰當，美國及歐洲對於網路服務提供 者之間接侵權責任標準不同，美國對於網路服務提供者之義務要求相較歐洲而言 似較為輕鬆，此可能與美國業者對於個人隱私之強力保護，及業者具有較大經濟 地位而提出強烈反彈有關，但究竟網路服務提供者應負擔何種義務，是應該寬鬆 認定使網路服務提供者不需負擔過大義務以免妨害電子商務之發展，又或為了保 護商標權及公平正常交易，而轉嫁部分責任致網路服務提供者，此間分寸拿捏實 屬為難。不論如何，美國最終依據間接侵權相關案例討論，於 Tiffany 案中，發 展了類似著作權法上安全港條例之免責條件。歐洲雖然在細部上的標準與美國不 盡相同，但亦是主要以 Tiffany 案中所提出之「知悉」與否及「通知即移除」機 制之有無作為判斷網路服務提供者之間接侵權依據，我國若欲解決相關問題，本 文認為亦應由此處著手。
如上章所述，安全港之訂定並非必須，亦可回歸傳統的間接侵權判斷，但是 安全港之訂定有利於協助網路服務提供者確切其所需擔負之責任，使網路服務提 供者有所適從，除能防止各法院對判斷間接侵權成立之標準不一情形外，並避免 網路服務提供者因為法律責任不明或存有被訴疑慮，而不願意對各類網路服務或 技術進行投資。另外亦讓網路服務提供者有誘因能與商標權人合作，共同偵測數 位網路環境中的商標侵權活動，而能有效解決網路服務平台上之商標間接侵權情 況。因此本文認為若能訂定安全港條款，並善為適用，則或可解決我國目前對於 網路服務提供者於商標法上間接侵權責任規定不足之處。
對於安全港之細部標準，各國有所不同，但其中心思考，除了網路服務提供 者須為「中立」立場，而不得對網路服務使用者所張貼之資訊有控制權能外，最 重要的乃在於網路服務提供者對於知悉程度之辨明及「通知即取下」機制之訂定 及其他輔助機制之運行。美歐目前雖皆未立法，但是實務上的判斷即是依此方式 運行，首先判斷網路服務提供者之中立立場，以判斷是否有安全港條款之適用，
122
再者判斷是否有相關主動義務、「通知即取下」機制之運作模式、事後防止義務 的實現，最終以此判斷網路服務提供者是否須擔負間接侵權責任。因法條細則規 項仍須細細琢磨，本文恐無能力，因此以下僅依我國著作權法安全港相關條款為 草圖，並就商標權與著作權之不同處略加調整，做為參考。
我國著作權法之網路服務提供者之民事免責事由規定於 90 條之 4 以下，第 90 條之 4 內容，是在規定「事前審查義務」，包括須通知使用者著作權利相關保 護措施，並若著作權人有提供保護著作權之通用辨識或保護措施，網路服務提供 者應配合執行之。於商標法上亦同，如上章所述，雖各國皆認同網路服務提供者 未有主動審查之義務，但商標法上之網路服務提供者能從使用者之交易中獲利，
本就應有遏阻其平台上侵權行為發生之部分義務，因此本文認為仍應賦予某種程 度的主動義務，此義務並非要求網路服務提供者主動查緝侵權行為之發生與否，
而是針對侵權行為之合理預防措施，包括著作權法規定地 90 條之 4 所提之須通 知使用者商標權之保護規定、若屢次違反將有何懲罰，並依據當時科技水準設定 如 eBay 詐欺引擎之關鍵字過濾系統，得處理較無爭議之侵權行為。
我國著作權法上第 90 之 5 條至我國第 90 之 8 條規定了各類型網路服務提供 者之責任，就著作權法而言，將其分為連線服務提供者、快速存取服務提供者、
資訊儲存服務提供者、搜尋服務提供者四種類型，但於商標權法上，網路服務提供 者之定義應該更為廣泛，本文認為應仿照美國法 DMCA 第 512 條 k 項，「網路服務 提供者係指提供網路服務、入口網站或是設備之營運商」並且應進一步規定其應 為「中立」之立場，網路服務提供者對於使用者所傳輸之資訊，應係經由自動化 技術予以執行，網路服務提供者對使用者資訊不具任何控制之權能，且亦不得對 使用者提出的資訊或方式給予建議或是參與編排等行為。
另第三部分，則係規定知悉部分，網路服務提供者應對於使用者涉有侵權行 為不知，此不知包括不得明知或可得而知，就知悉程度而言，美國與歐洲規定雖 有差異，卻皆未反對須為「具體知悉」之立場，而就如上章所述，美國似將認定
123
可得而知之要件以是否盲目不察作為判斷，並最終連結至通知即刪除機制之有無。
我國著作權法上通知即刪除機制規定於第 90 條之 6 至第 90 條之 8 的第三項，若 仿照其條款並列於商標權領域中：「經商標權人通知其使用者涉有侵權行為後，
立即移除或使他人無法進入該涉有侵權之內容或相關資訊。」其中，關於通知內 容，則應使網路服務提供者能夠鎖定「具體特定」之侵權人，詳細內容似可仿照 我國智慧財產局關於網路服務提供者民事免責事由實施辦法第三條之規定。另外 此部分亦應包括反通知機制，我國著作權法規定於第 90 條之 9，惟如上章所述，
商標法侵權涉及商業活動，而交易機會轉眼即逝，因此反通知所設之日數應較著 作權法上之 10-14 日為短，至於最終日數決定，應考量網路服務提供者或賣家之 獲利方式或是平均獲利，盡量將其可能之損失最小化。
最後則是網路服務提供者之事後防止義務，事後防止義務包括配合禁制令的 侵害及針對重複侵權人之防止條款，我國著作權法第 90 條之 4 規定「須以契約、
電子傳輸、自動偵測系統或其他方式，告知使用者若有三次涉有侵權情事，應終 止全部或部分服務」，因此若使用者重複侵權達 3 次以上，網路服務提供者應關 閉其使用帳戶，或禁止該使用者再次使用服務，另外，雖未達 3 次，網路服務提 供者亦得對全體用戶進行公開警告、降低該使用者的信用評價、限制發布的商品 資訊等，以防止未來侵害發生。我國著作權法雖無如 DMCA 第 512 條 j 項之禁 制令規定，但不論美國或歐洲皆認同安全港之條款之免責要件並無涉禁制令之申 請，因此若網路服務提供者為自行依照安全港條例移除侵權資訊，法院得以禁制 令方式要求之，惟在禁制令核發前，應先警告網路服務提供者使其先行自我省查，
並給予陳述意見之機會。
雖然本文商標侵權案例較集中於拍賣網站、搜尋引擎等網路服務提供者，但 除此之外，事實上美國有關新興聯盟行銷412（affiliate marketing）的業者，也面
412聯盟行銷係指與擁有網路商店的廠商合作，並於部落格或是各種網路平台推銷其產品，並設計
412聯盟行銷係指與擁有網路商店的廠商合作，並於部落格或是各種網路平台推銷其產品，並設計