網路服務提供者的商標使用及侵權態樣

隨著目前網際網路的發展，這樣簡單方便的交易方式，讓現代購物方式產生 了很大的轉變，低成本低門檻的網路購物平台成了各家業者的兵爭之地，但網路 購物平台為吸引人氣而降低入會門檻，而不預先審查使用者資格、也不論是否填 寫真實身份皆可註冊為會員，造成網路購物平台組成成員龍蛇混雜，法律上爭議 之機會易隨之提高，包括常見的著作權侵權及商標侵權問題。

第二款、非網路購物平台

非網路購物平台，即是除了能實際交易物品的網路購物平台，其他透過網際 網路提供網路應用服務的網路平台，此類型平台大部分以提供資訊為導向，除了 由使用者提供原創內容以達到資訊交流的各式 BBS(電子佈告欄)、網路論壇(卡 提諾論壇、mobile01)之外，提供資訊查詢的搜尋引擎亦屬於此。搜尋引擎係由 網路使用者鍵入其欲查詢之關鍵字(Query)，搜尋引擎則會透過內部程式過濾網 頁內容，並以資訊的相關度高低排列顯示於搜尋結果頁。自然，依各搜尋引擎的 演算法編寫方法不同，亦導致在搜尋結果頁的顯示方式有些微差距，但若是查詢 品牌名稱，有相當機率官方網站的首頁會顯示於第一頁。

第二節、網路服務提供者的商標使用及侵權態樣

侵害商標權之構成要件首要為侵權行為，亦即商標使用或侵權之態樣⁷。因 目前網際網路的發達，傳統對於商標使用之解釋已無法規範現今五花八門的商標 使用方式，故此節將討論商標使用於商標侵權判斷之重要性，並就網路服務平台 提供者及網路服務平台使用者可能在商標使用定義上之爭議整理，最後將商標使 用之議題連結至商標侵權及本文欲討論之商標間接侵權。

第一項、網路上的商標使用

商標使用是否為商標侵權的先決要件，此乃商標法的重要爭議事項，目前學

7參見邵瓊慧，商標侵權使用之判斷─兼論智慧財產法院最新見解，智慧財產權月刊，135 期，頁

7，2010 年 3 月。

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說上之意見仍不一致⁸，但在司法上採取肯定的見解⁹。主張商標使用之理論者，

主張商標的價值僅得透過商標的使用而建立，且亦僅當第三人以商標的方式利用 時才生商標價值被剝奪的可能性。若以非商標使用之方式使用商標，則與商標價 值無涉，不應與商標侵權產生關聯，否則任何人皆可透過商標侵權之名義，過度 干涉其他人的商業行為。且若是商標侵權須以商標使用為先提要件，則未傷害商 標實際價值之非商標使用之行為，即不需要再進行後續混淆誤認之虞的檢驗，可 直接就「商標使用」要件排除侵害可能，減低交易成本¹⁰。而反對者則是認為商 標使用在現今數位時代判斷標準模糊，商標非與物品直接連結，導致商標使用有 解釋空間，在無法明確界定「商標使用」的情形下，司法實務易擅下判斷，對外 不能建立明確的公示外觀，造成增加交易成本的可能性，且若是太過於依賴“商 標使用”此一先決要件，而忽略了之後「混淆誤認之虞」的判斷，部份雖無商標 使用卻有混淆誤認之虞之行為，反因“商標使用”之要件而排除，而導致商標權人 無法救濟之窘況¹¹。另外，商標法的價值在於保護商標背後的信賴價值，而非純 粹商標使用之行為，商標使用應只是侵權的混淆誤認之虞要件中的一個面向¹²， 不應讓「商標使用」之要件成為商標侵權的門檻，而取代混淆誤認之虞的判斷。

「商標使用」於商標侵權之重要法律意義在於確認商標使用本身具有連結商

8就美國法學者，肯定見解請參見例如：Stacey L. Dogan & Mark L. Lemley, Grounding Trademark Law through Trademark Use, 92IOWAL.REV. 1669(2007).(以下簡稱 Dogan & Lemley, Trademark Use)；否定見解請參見例如：Graeme B. Dinwoodie & Mark D. Janis, Confusion over Use:

Contestualism in Tradeark Law, 92IOWAL.REV 1597(2007);Graeme B. Dinwoodie & Mark D. Janis, Lessons from the Trademark Law through Trademark Use, 92IOWAL.REV 1703(2007).。我國法學者 採肯定說者，請參見例如；蔡明誠，商標法上商標使用之意義，月旦財經法雜誌，4 期，頁 43，

2006 年 3 月；王石杰，商標使用原則的探討─以網際網路關鍵字廣告為例，法學新論，8 期，頁 117，2009 年 3 月；張哲倫，商標權之性質及其對商標侵權判斷之影響─以「混淆誤認之虞」為 中心，智慧財產權月刊，135 期，頁 24-25，2010 年 3 月。另請參見王敏銓、滬心沂，商標侵害 與商標使用─評台灣高等法院九十六年度上易字第二○九一號判決與智慧財產權法院九十七年度 民商上易字第四號判決，月旦法學雜誌，185 期，頁 168-169，2010 年 9 月。

9王敏銓、滬心沂，同前註，頁 169。

10See Dogan &Lemley, Trademark Use, supra note 8, at 1696-68

11沈宗倫，商標侵害法理在數位時代的質變？─以「商標使用」與「初始興趣混淆」為基點的反

省與檢討，政大法學評論，第 123 期，頁 368，2011 年 10 月。

124 J. THOMAS MCCARTHY,MCCARTHY ON TRADEMARKS AND UNFAIR COMPETITION §23:11.50(4th ed., Westlaw International March 2014);邵瓊慧，同註 7，頁 24，2010 年 3 月。

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標侵權的可能性¹³，亦即使「商標使用」成為商標侵權之過濾要件，當不符合「商 標使用」要件時，則直接否定任何商標侵權之可能性。令商標侵權加入商標使用 之要件的優點在於，將「商標使用」要件做為商標侵權兩階段之第一判斷階段，

當不符合「商標使用」，即不需再逕行第二階段混淆誤認之虞之判斷，在特定案 例下能減省舉證及審理成本，有其立法或解釋區分的實益¹⁴。惟商標使用的範圍 應如何界定？若解釋過於寬鬆，則任何方式皆可成立商標使用，無法達成節約成 本之目的，但若解釋過於嚴格，則無法成立商標使用與商標侵權之概念連結，且 現今商標使用之概念隨著科技、社會變遷常有變異，如何定義不易掌握，恐無法 應付持續改變的商標使用之型態，造成法律漏洞。

若要使商標使用於商標侵權之判斷中發揮真正意義，須滿足兩項要件：一、

「商標使用」之判斷標準不應與「混淆誤認之虞」一致，因商標使用要件係為「混 淆誤認之虞」之先導判斷，使得在某特定型態下，「商標使用」要件得發揮過濾 之功能而得減省相關成本。雖然「商標使用」的利益衡量無法脫離「混淆誤認之 虞」而單獨進行，惟若「商標使用」之判斷標準與「混淆誤認之虞」之標準太過 相近，則「商標使用」無其獨立判斷之必要。二、既然「商標使用」要件是「混 淆誤認之虞」的先行要件，則必須將商標使用之樣態中，擇其共通特徵，並就該 特徵存在之特性加以規範以因應未來時代的多元商標使用方式。商標法上保護商 標之目的，是在其商標所代表之商譽，亦即其背後隱含的消費者與品牌標章所代 表之產品或服務之信賴關係，由此而論當消費者對於品牌標章與該代表之產品或 服務間有混淆誤認之虞的可能性時，即可能影響消費者之購買決策，進而損害商 標權人之權益，在此情形下，應將此使用品牌標章之行為視為商標侵害下之商標 使用。亦即上述所謂之共通特徵係在於對於「混淆誤認之虞」未實現但可能實現 之因果關係。

13沈宗倫，同註 11，頁 369；余啟民，網路關鍵字廣告之商標爭議，法學叢刊，第 212 期，頁 26，

2008 年 10 月。

14沈宗倫，同前註。

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以下將就網路購物平台及非網路購物平台為界，分別討論可能涉及的商標侵 權下之商標使用方式。另外，亦針對網路購物平台及非網路購物平台中的兩種不 同對象，包括網路購物平台提供者及網路購物平台使用者及非網路購物平台提供 者及非網路購物平台之使用者分別討論其行為屬於商標使用之可能性。

第一款、網路購物平台

於傳統時代的商標使用，行銷者會盡量縮短其商品或服務與消費者之距離，

以達行銷之目的，最直接方式即是將商標與商品結合，或將商標貼於店家招牌或 服務人員之制服上，透過商品或服務上之標章，消費者即可辨別該商標所代表行 銷之產品或服務，商標與消費者之間連結愈發緊密，該標章的使用愈發容易被認 定為商標使用，亦才有後續混淆誤認之虞判斷之價值。前項品牌標章與商品或服 務結合的情形，被認為係「商標使用」，並無疑問。但有問題的是，若是品牌標 章的使用未與商品或服務直接結合，於何種條件下仍然能被認定為「商標使用」？

如品牌標章使用者將標章用於廣告或其他媒體以行銷其代表之產品及服務時，雖 然單純標章本身或可引起消費者聯想，但因未有與商品及服務之連結，因此消費 者並不存在行銷某特定商品及服務之認知，因此在此種情形下並不直接該當商標 侵權下之「商標使用」。此時，尚需加入其他如主觀因素，才可能成立「商標使 用」，當品牌標章使用者有意行銷其代表之產品或服務，並該品牌標章與產品或 服務結合之印象透過其他方式已強行植入消費者心中，亦即消費者在看到品牌標 章時能立刻與其所代表的商品或服務結合而產生與前項「將品牌標章貼於商品或 服務人員制服上」之等同效力，在此情形下，雖然標章未與物品或服務直接連結，

但因標章使用者主觀的行銷意圖宣示，而促成「商標使用」¹⁵。

商標使用之存在為商標侵權之先導要件之重要性在於能與商標侵權產生連 結，亦即是否有造成消費者混淆誤認之虞的風險而構成商標侵權下之商標使用。

當網路購物平台使用者將他人之品牌標章附於自己之商品上出售時，是否該當商

15沈宗倫，同前註，頁 371-72。

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標侵權下之商標使用？另若網路購買平台使用人非為將他人之品牌標章貼於自

標侵權下之商標使用？另若網路購買平台使用人非為將他人之品牌標章貼於自