第二章 我國法之正當防衛
第二節 我國正當防衛之要件
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到如何之程度，以及其他要件為何，則留待後續細部進行一一分析。
第二節 我國正當防衛之要件
正當防衛作為阻卻違法事由之一，明文規範於我國刑法第 23 條，而得成立 正當防衛之要件，多認為犯罪行為人欲成立正當防衛阻卻違法，須於客觀上存在 正當防衛情狀，且行為人具有防衛行為，而行為人主觀上具有防衛意思，以下分 別解析。
第一項 正當防衛之防衛意思
行為人行使正當防衛行為時，多數見解要求行為人主觀上須具有防衛意思117， 此種防衛意思存在，係以行為人為防衛行為時知曉其係為了防衛自己或他人而為 之行為118。當然的，此種防衛行為的動機為何並非刑法所欲規範之重點，犯罪故 意的判斷本身在刑法上僅要求認知與自身行為之意欲，故僅需行為人有認知到存 存在侵害與防衛情狀且欲為其防為行為足以，其為防衛行為之動機或目的為何在 所不問119。
倘若行為人為防衛行為時主觀上欠缺防衛意思，僅僅是客觀上存在現在不法 侵害而客觀上存在防衛情狀，此種僅屬於「偶然防衛」120而不得阻卻違法121。
國內亦有學者有別於前述較為基礎的判斷防衛意識，認為倘存在誤想防衛情 形，此時防衛意識判斷須受到更嚴格之檢驗，亦即行為人對於現在不法侵害須有
「確信」，而非僅是單純推測可能存在而已，在於正當防衛多數見解下屬於法秩 序必須容忍行為人反擊行為所造成之合理損害後果，此時正當防衛既對手段的要
117 參見王皇玉，同前註 7，頁 271；林山田，同前註 7，頁 332；林書楷，同前註 7，頁 157；黃
榮堅，同前註7，頁 104；黃榮堅，同前註 7，頁 258；林東茂，同前註 7，頁 1-112；林鈺雄，
同前註7，頁 257。
118 參見林書楷，同前註 7，頁 157。
119 參見黃榮堅，同前註 7，頁 104；甘添貴，正當防衛之防衛意思，月旦法學雜誌第 29 期，1997 年9 月，頁 17。
120 至於偶然防衛之法律效果並非本文所欲著墨之爭議，相關論述可參見王皇玉，同前註 7，頁
247。
121 參見林書楷，同前註 7，頁 157。
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求相形寬鬆，法秩序自應嚴密限定可以採用系爭寬鬆手段保護法益的條件122。 第二項 正當防衛之防衛情狀
按多數見解，對於施行正當防衛的防衛者，須其已身陷防衛情狀，而此種防 衛情狀則是須面臨攻擊者的「現在不法侵害」，方允許防衛者即時以攻擊性的方 式為反擊123。
而對於防衛情狀中現在不法侵害的判斷，學說上分別就三個不同要件有其不 同解析，以下分述。
第一款 現在性
防衛的行使要求其面臨的不法侵害須有現在性，正如前述對於正當防衛的立 論基礎，無論何者皆以侵害即時性為前提，在於任何的立論基礎皆以人以群居族 群為原動力，而當社會契約締結成國家後，將個人權利讓渡於國家，原則上不得 讓個人任意行使私力救濟，否則此種任意私力救濟將使社會契約的締結形同虛設。
亦因此侵害現在性的要求被明定於我國刑法第23 條之內。而所謂侵害的「現在」， 通常在論述上指的是自侵害的開始至結束，而排除過去與未來之侵害124，而其爭 議點在其判斷標準。
學說上有見解認為此種現在性的判斷應採取刑法行為實行階段上已然「著 手」，亦即以行為是否著手來認定是否存在不法侵害的現在性125。惟倘若以此種 認定方式，將使防衛者得以防衛的時點過於延後，例如以槍擊侵害行為而言，目 前多數見解的著手認定將以扣板機方構成該犯罪的著手，然若直到此時方使防衛 者得以防衛，顯然過於嚴苛126。故對於現在性的判斷，近來見解採取將原先著手 的認定提前至侵害者的行為已然對防衛者的法益侵害迫在眉睫127，而有認為此種
122 參見許恒達，論誤想防衛，中研院法學期刊，2016 年 3 月第 18 期，頁 124。
123 參見林書楷，同前註 7，頁 144；許恒達，同前註 78，頁 323。
124 參見林書楷，同前註 7，頁 146-147。
125 參見蔡墩銘，刑法精義，漢蘆圖書，2007 年 3 月 2 版，頁 201。
126 參見許恒達，正當防衛與不法侵害的現在性，月旦法學教室第 185 期，2018 年 3 月，頁 25。
127 參見林書楷，同前註 7，頁 148。
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判斷方式為「著手前的最後預備時點」128。惟有學者認為多數見解援引犯罪階段 的觀點，忽略了犯罪階段的判斷較為嚴格，且係針對相應的刑罰或應入罪的情形 所設定，此種觀點忽略了適用範圍不及於行政與民事不法行為，且其標準亦無法 滿足劃定有效範圍必要界線129。
另有採取所謂「有效理論」來判斷所謂正當防衛現在性，所謂的有效理論，
只要他人準備實施的不法侵害，已達到最後有效防衛的時間點，此一不法侵害即 已進入現在的階段，這樣的理解也是目前多數學者對於「有效理論」的論述130。 然本文就此欲進行更詳細的說明，對於我國學者黃榮堅引入有效理論的想法，在 其著書131中除了認為防衛行為有效性方是正當防衛的最主要核心外，其最大主張 則是要刪除現行刑法第23 條的「現在」文字，而改為：「對於不法之侵害……」， 在於正當防衛的實施應使防衛者得以有效行使其防衛行為，而現在性的要求倘若 以此種所謂有效理論進行判斷，也的確有其過廣與過於模糊之疑慮，則最容易的 解套方式應當是對於不法侵害，防衛者皆得在其有效的時間點進行反擊。惟有認 為對於有效理論判斷現在性，將使正當防衛得行使的界線過於寬廣，正當防衛作 為最銳利的緊急權限，應有充分客觀證據顯示防衛對象正是即時不法侵害之人，
又尤其家暴案件中或許在侵害者睡覺之時方為受家暴者的有效防衛時點，然而無 法肯認侵害者起床後必然會馬上進行暴力行為，也無法以此肯定侵害的現在存在 性132。
而對於前述不同見解的看法，另有學者提出實質上判斷侵害行為是否已具現 在性，則只能回歸危險急迫性的具體判斷，綜合客觀情狀認定，特定法益是否面 臨具體危險，該行為可以直接導致侵害出現，尤其要考量如果不採取反擊措施，
侵害行為所開啟的因果流程將有何種後果，而此種呼應多數見解採取所謂侵害
「即將開始」的抽象論述，正是因為個案上的不同而有個別判斷，無法有個統一
128 參見薛智仁，家暴事件的正當防衛難題—以趙岩冰殺夫案為中心，中研院法學月刊，2015 年
3 月 16 期，頁 19。
129 參見薛智仁，同前註 128，頁 21。
130 參見薛智仁，同前註 128，頁 21。
131 參見黃榮堅，刑罰的極限，元照，1998 年 12 月初版，頁 104 以下。
132 參見薛智仁，同前註 128，頁 24-27。
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標準133。而此種綜合客觀具體事證的判斷，學者也提出了抽象危險與具體危險為 概念基礎的不同差異，並認為具體危險的概念基礎雖然會使防衛者的風險增加，
但同時也平衡了侵害者被誤認的風險，應較為可採134。而同時，既然前述所說的 綜合客觀具體事證判斷，則一直以來家暴案件中時常使用的個人特殊經驗是否亦 進行綜合判斷，學者則認為正當防衛作為最銳利的緊急權限，對於潛在不法侵害 者的利益風險極高，為了減少被誤認為即將從事不法侵害的無辜者承受防衛後果 的風險，必須現在已有客觀事實確認特定客體已陷入具體危險的階段，才能肯定 已存在現在不法侵害135。
第二款 不法性
行為的不法性，僅須足以實現侵害法益結果足以，亦即該攻擊行為僅須存在 行為非難性，受侵害者即得為防衛行為136。以此要件而言，如果面對的是他人正 當防衛或緊急避難行為，此時即不得再對該行為行使正當防衛137。少數見解138則 認為該防衛情狀還須考量侵害者是否具罪責，惟行為的不法性本身僅須其具有行 為危害足以，罪責要件本身應是個人行為是否符合不受刑法處罰的判斷，而正當 防衛係防止他人侵害自己法益，自不應再判斷侵害行為者是否具備罪責要件。
第三款 侵害認定
按照現行多數見解，認為侵害者的侵害行為必須為「人的行為」，行為可為 作為或不作為139。另亦認為基於目的解釋，難以歸於特定個人的公共秩序或善良 風俗法益等社會或國家法益，專屬國家警察的保護對象，為了避免個人動輒自居 國家警察而動搖公眾秩序，不屬於防衛適格的利益140。惟有見解認為有些情形得
133 參見薛智仁，同前註 128，頁 28。
134 參見薛智仁，同前註 128，頁 28-29。
135 參見許恒達，員警槍擊拒捕通緝犯的正當防衛爭議—評最高法院 105 年度台非字第 88 號刑
事判決與其歷審裁判，月旦法學雜誌第276 期，2018 年 5 月，頁 33；薛智仁，同前註 128，頁
30-38。
136 參見許恒達，同前註 78，頁 323。
137 參見林書楷，同前註 7，頁 149。
138 參見黃榮堅，同前註 131，頁 99 以下。
139 參見林書楷，同前註 7，頁 145。
140 參見薛智仁，同前註 128，頁 12；林書楷，同前註 7，頁 145；黃榮堅，論正當防衛，同前註
7，頁 91；林山田，同前註 7，頁 319。
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以例外允許：國家在特定性質上屬於私法人者，如國庫財產（公用財產，如電話 亭等）正在遭受他人破壞時，對該他人為傷害行為亦得主張正當防衛141；而國家 重大利益將遭受侵害時可能有例外允許的情況，如國家間諜即將將國家機密進行 外洩（或攜出國境）者，則他人得以立即施行強制力將其拘束142，然此種情形亦 有學者認為僅須適用依法令行為足以，毋庸特別擴大正當防衛的侵害認定143。
然對於所謂行為已存在非難性，在不同個案與罪名中未必皆屬清晰。就恐嚇 相關致生心理不安罪名而言，多數見解認為心裡安全感與意思自由為刑法所保護
然對於所謂行為已存在非難性，在不同個案與罪名中未必皆屬清晰。就恐嚇 相關致生心理不安罪名而言，多數見解認為心裡安全感與意思自由為刑法所保護