第五章 結論
第二節 研究成果的回顧與未來展望
三、 近代德意志邦聯刑法與帝國刑法
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防衛規定，被認為是一種未形成普遍且原則性的規範模式，呈現出「毫無原則的 面貌」42。而卡羅利那刑法典作為德意志地區的第一部普通刑法43，與現代刑法將 正當防衛總則化不同，當時是規範於殺人傷害罪章中，第 139 條規定：「為了拯 救自己的生命健康而進行合法正當防衛者，若因此造成侵害者死亡，不承擔刑法 上的責任。」第 140 條則對「合法正當防衛」進行定義：「被致命武器攻擊者，
在不能確保不危及身體、生命、伴侶和名譽的前提下擺脫攻擊，允許其合法進行 反抗保護自己的身體與生命，並且在導致攻擊者死亡時，無罪。」44其算是首次 確立了普遍性的正當防衛要件45，包含：(1) 針對生命身體之侵害；(2) 欠缺任何 無風險的迴避手段時；(3) 得對侵害者為致死防衛行為。
在這次全國性法制化當中，正當防衛的相關規範僅針對生命身體的侵害，並 且要求在無任何迴避手段的前提下方能施行。有別於緊急避難46尚擴及財產利益，
此種規範結構上出現了不一致的情形，也在當時產生了些許爭議。有認為從此部 法典緊急避難的相關規定可以推得出防衛者亦得為保全財產利益而實施正當防 衛，另有認為此種規範從體系上即有所不同，正當防衛與緊急避難屬於不同的阻 卻責任事由，不得相提並論47。
三、 近代德意志邦聯刑法與帝國刑法
在前述法典以降，此種正當防衛學說通常被歸類為殺人或嚴重傷害最相關的 一種刑罰理論48。直到Benedict Carpzov 於 17 世紀時提出了正當防衛擴張論的觀 點：「……不僅在保護自己身體時允許殺死他人而不受刑罰處罰，在保護和重新 拿回自己財物和其他利益時也允許如此」49，此種論點來自於Carpzov 認為既然
42 參見古承宗，同前註 32，頁 66。
43 事實上，在 1425 年的《克拉格箴言》(der Klagspiegel) 被公認是羅馬法在德國初期傳播的最重
要著作，其中規範指出：「當有人犯了罪行，其他人必須保護自己時，那麼後者不應該受到刑法
處罰，用暴力驅逐暴力是正確的…」，但此並非德國普遍化的法典，故僅於此說明，參見石家慧，
同前註33，頁 175。
44 參見石家慧，同前註 33，頁 176。
45 參見薛智仁，正當防衛與比例原則，月旦法學雜誌第 291 期，2019 年 8 月，頁 51。
46 卡羅利那刑法典第 150 條規定了數種排除行為可罰性的例外類型，其中第 2 項除了生命身體
外，尚包含了財產利益，參見古承宗，同前註32，頁 66。
47 參見古承宗，同前註 32，頁 67。
48 參見石家慧，同前註 33，頁 176。
49 參見石家慧，同前註 33，頁 176。
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當時竊盜與強盜罪最重亦得判處死刑，則可認為，行為人侵害他人財產利益時，
不排除以生命作為抵償罪責的相應代價。然而，Carpzov 仍然認為在特定條件下 正當防衛的保全對象方得例外擴張至財產利益，倘若保全「低價值」的財產不得 以防衛行為侵害他人的生命，若為保全「高價值」的財產時，在沒有更適當的手 段可以運用時方有防衛行為得侵害他人生命的可能，此種擴張方式顯現出 Carpzov 在正當防衛的考量中加入了利益衡量的思想，且此種利益衡量不再限制 於生命身體利益的侵害，而包括了財產利益50。
在當時另有認為正當防衛的使用仍然限制於防衛者身體生命遭受侵害時方 得行使，而當財產利益於防衛者的生命身體有緊密連結關係時自得一併防衛，而 到了18 世紀末期 Böhmer 則承繼了 Carpzov 的理論，提出防衛行為亦得保全「低 價值」財產，其前提為：「對於他人的侵害無論如何已經無法透過更輕微的對應 手段加以防止。」有別於 Carpzov 在利益衡量間掙扎，Böhmer 更可理解成從手 段選擇的可能性出發51。從現今來看，Böhmer 的理論類似於當代正當防衛必要性 的判斷，似可認為此種論證之起源。
而相對於早期正當防衛被認為是一種自然法的原則52卻鮮少進行此部分的 解釋，18 世紀末正當防衛制度更是受到啟蒙運動所發展的「現代化之自然法理 論」影響，相比於中世紀認為「法規範係神學存有論的一部分」，現代化的自然 法理論改從一個理性且可體覺的「人類本質」作為建構基礎，法規範不再是神的 賜物或神化的秩序，而是為了所有個體福利的政治共同體53。從科學性的角度進 行解釋，此種經驗性的人類本質，指的是人類生性具有合群本能的慾望，並且由 此驅使自己與同種之人形成一個和平且理性安排的社群生活54。
50 參見古承宗，同前註 32，頁 68。
51 參見古承宗，同前註 32，頁 69。
52 古羅馬政治及哲學家 Cicero 曾提及：「這並不是一個需要規定的權利，而是一種天生就有的權
利。我們不是通過學習，聽或是閱讀而學會的，而是自然而然擁有的……其內涵是當人們受到暴 力攻擊，或是遭到搶劫或面對敵人時，任何一種用於拯救生命的手段都是值得尊重的……法律不
要求人們僅僅等待救援。」，轉引自石家慧，同前註33，頁 174，註釋〔6〕。
53 參見劳东燕，正当防卫制度的背后，《清华法学》第7 辑，清华大学出版社，2006 年 1 月，頁
159。
54 參見古承宗，同前註 32，頁 70
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同此時期，普魯士王國在1794 年頒布的《邦聯通用法典》第 2 編第 20 章第 9 節，首次使正當防衛脫離了殺人傷害罪章下的阻卻事由，作為「侵害個人權利 刑事罪章」的通用確立要件。第 517 條規定：「每一個人都有權在面對可能造成 自己或其他公民非法損害的威脅時，透過恰當的手段予以阻止。」第519 條則規 定：「採取正當防衛時不可以超出緊急情況下阻止罪行所要求的限度。」第 520 條規定：「為了阻止損失而選取的防衛手段必須與欲阻止的損失成比例。」第522 條規定：「只有在損失不可彌補的情況下才可以對占有進行防衛。」55同時也限制 了保護財產實施的正當防衛不得對攻擊者採取殺害的防衛手段56。
在這一次的法規範通用確立中，因其規範於侵害個人權利刑事罪章，而承認 了對於個人利益均具有防衛適格性，其包括生命、身體、自由、財產、人格權等
57。而此次的規範化將正當防衛的實施限度、得以對抗的利益侵害、防衛手段的 合比例性、以及實施致死防衛行為的限制特別列明58，避免在擴大保護利益的同 時使得正當防衛過度失衡與濫用。
再於 1813 年的巴法利亞邦刑法典則明顯對於正當防衛的適用擴大，其受到 費爾巴哈學說的影響，認為權利侵害的想法，係指將實質性的社會危害性概念納 入規範的形式範疇中，而以此建立國家狀態的契約基礎59；亦即，個人所取得的 權利與實踐，並非國家授予或分配的角度，而是國家透過規範，擔保個人既有的 權利60。而與之當時的憲政思潮底下，其規範相比之前更加的自由化61。其第125 條規定，防衛者在面臨他人現在的違法侵害而實施防衛時，防衛行為的合法與否 取決於防衛行為的「為達目的所需」，也就是防衛者當下請求國家救助是不可能 的，或者是國家所提供的救助是不充分的62，此亦被認為是現代必要性的標準，
55 參見石家慧，同前註 33，頁 176。
56 參見龙正凤，德国正当防卫制度及其对我国的启示，凯里学院学报，2015 年 4 月第 33 卷第 2
期，頁80。
57 參見古承宗，同前註 32，頁 71。
58 以沒有迴避可能性（第 523 條之規定）與無可回復的損害為前提，方能採取致死防衛手段。參
見古承宗，同前註32，頁 71。
59 參見劳东燕，同前註 53，頁 160。
60 參見古承宗，同前註 32，頁 72。
61 參見石家慧，同前註 33，頁 177。
62 參見古承宗，同前註 32，頁 72。
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取代了所謂保護法益與防衛手段之間的比例要求63。 四、 現代德國刑法之繼受
而作為現代德國刑法典第 32 條的直接來源，1851 年的普魯士刑法典(Preu.
StGB)僅於第 41 條規定：「如果行為是根據正當防衛應當的，那麼就不屬於犯罪 行為。正當防衛是一種必要的防禦，以制止正在進行的對自己或他人的違法侵害。
當行為人是基於恐慌、害怕或是震驚而超出防衛限度，同樣考慮成立正當防衛。」
64而對於此種立法，當代學者認為此時的規範確立了正當防衛「尖銳且果斷性」
（Schneidigkeit）的特徵65。而在這樣的立法下，對此解讀上一般包含兩點：第一 即是正當防衛的對抗法益並無限制，第二則是取消了比例原則為正當防衛設置的 限制，甚至允許「為了輕微且可以彌補的財產損失」在必要時才取「最為激烈的 手段」防衛66。而同時期則有學說面對正當防衛的發展提出相應的難題：正當防 衛的保護對象是否包含所有個人法益、防衛者得否為了保全財產利益而採取危害 生命的防衛手段、以及防衛行為的合法性是否需要額外考量比例性的要件67。
在 1871 年德國刑法第 53 條完整繼承了前述普魯士刑法典第 41 條，且於 1962 年時將內容不變的規範前兩款修訂為現行德國刑法典第 32 條，並將第三款 作為過當防衛的規定修訂於現行德國刑法典第 33 條68，再於 1975 年將 1962 年 修正草案中刪除的「允許性」重新納入，正式確立正當防衛的雙重限制標準，即
「為達目的所需」與「允許性」的要件，前者側重於經驗性的判斷，後者則是強 調規範上的價值衡量，特別是結合社會倫理限制事由69。
自 1871 年以降，德國刑法可說是對於正當防衛在規範層面上確立了相應概 念，立法者似乎有意避免在法規範明文規定中明白呈現出防衛行為必須合乎比例
63 參見石家慧，同前註 33，頁 177。
64 參見石家慧，同前註 33，頁 177。
65 所謂的尖銳且果斷性指的是無須在防衛者與攻擊者之間進行利益衡量的判斷，轉引自古承宗，
同前註32，頁 72，註釋 65。
66 參見石家慧，同前註 33，頁 177。
66 參見石家慧，同前註 33，頁 177。