第二章 我國法之正當防衛
第三節 正當防衛手段必要性之實務見解
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的忍讓義務，豈非以外在制度來更加的維持不和諧的婚姻，相互矛盾182。 四、 挑唆防衛
對於挑唆防衛者其防衛權受到的限制，學者則認為單純的社會倫理限制這樣 的說法並無法完整其限制基礎。此種挑唆防衛的類型應從挑唆者對於不法侵害與 有責視角進行檢視，此種挑唆者並無法與未挑唆者享有相同防衛權限，在於其對 於維持社會協和關係仍有其相應責任，負擔對等尊重義務，是以當挑唆者先行自 負退避義務時，才再度完全其對等尊重義務，方得再次為攻擊型正當防衛手段，
且不因意圖或非意圖式的挑唆防衛而有不同183。而此種論證看似與多數見解結論 相同，然多數見解並未完整解釋其對侵害行為負有責任之理由，且多數見解甚至 進一步直接否定意圖挑唆防衛者的正當防衛行使權利，自有其差異性。
第三節 正當防衛手段必要性之實務見解
我國刑法在清末沈家本《大清現行清律》草案修法時雖承繼於德國刑法而來，
然而在正當防衛與過當防衛的發展上，最終於我國刑法第23 條但書規定：「……
但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」是以我國是否為正當防衛或防衛過當 將產生對行為重大差異，而應對於防衛過當判斷的重要關鍵–手段必要性上的判 斷進行更為細緻化的結果。然而，國內多數見解並未就必要性進行深入探討，甚 至之前有關勇夫護妻案的延展型過當防衛184，仍然是採取德國所謂過當防衛185的 見解進行認識，此種情形應有疑義。
國內正當防衛手段必要性理論有其不同判斷方式，以及是否加入行為人的主 觀特殊認知等，其中包含事中或事後判斷，以及客觀或主觀判斷，學說見解多對 是否具現在侵害性採客觀事後判斷，並於防衛手段採客觀事中判斷之標準，就國
182 參見薛智仁，同前註 140，頁 50-54；許恒達，同前註 78，頁 373。
183 參見許恒達，同前註 78，頁 383。
184 張天一，由「勒斃竊賊案」判決論過當防衛之判斷─評臺灣高等法院 105 年度上易字第 1232
號判決，月旦刑事法評論，2016 年 12 月，頁 94 以下；許恒達，屋主的逆襲─再論延展型過當防
衛，月旦裁判時報，頁49 以下；許恒達，延展型過當防衛，月旦法學教室，頁 33 以下。
185 德國刑法對於過當防衛為免罰，則此種情形下，判斷該行為究竟為正當防衛或過當防衛意義
不大，也因此德國學說與實務見解反而是在判斷究竟是否可以納入正當防衛觀點上較為深刻琢 磨，亦因此而產生前述討論的社會倫理限制。
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內實務見解對於正當防衛手段必要性的判斷以下分述之。 第一項 防衛過當之判斷不得以法益輕重為判斷標準 最高法院19 年度上字第 1177 號判例：
「防衛過當之規定，指防衛行為超越其防衛所必要之程度而言，而其防衛行 為是否超越必要之程度，須就實施時之情節而為判斷，不得以侵害與防衛之 法益之重輕為判斷之標準。」
此為實務見解明確說明防衛手段必要性與法益輕重判斷無關，但這樣的見解 並未繼續說明是否會因法益極度失衡而成為權利濫用。
第二項 防衛手段必要性不以行為結果判斷
最高法院刑事28 年上字第 3115 號判決（原判例）、最高法院48 年度台上字 第1475 號判決：
「對於現在不法侵害之防衛行為是否過當，須就侵害行為之如何實施，防衛 之行為是否超越其必要之程度而定，不專以侵害行為之大小及輕重為判斷之 標準。」
這兩則判決則是說明了防衛過當本身應綜合判斷雙方之行為與產生之結果。
第三項 防衛行為不以出於不得已為要件、防衛手段不要求採取躲避之方 式
最高法院刑事26 年渝上字第 1520 號判決（原判例）：
「刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度為 已足，不以出於不得已之行為為條件。」
最高法院107 年度台上字第 4877 號判決：
「又防衛者所採取之防衛行為，固不得超越必要之程度，然非謂防衛者僅能 選擇消極躲避，不能採取積極之防禦性措施或反擊侵害者。」
第一則判決用語上其實產生了不確定性，先說了防衛行為不得逾越必要性，
但後續又以不出於不得已之行為為條件，這邊就產生了一個範圍，何謂防衛行為 並非不得已但卻未逾越必要性，這是實務見解所未解決的；而後續判決僅是重申
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防衛行為並不要求防衛者採取躲避的方式。
第四項 防衛手段必要性客觀化判斷
最高法院63 年度台上字第 2104 號判決（原判例）：
「是刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度 為已足，不以出於不得已之行為為條件。亦即行為人主觀上認識現有不法侵 害存在而有防衛之意思，客觀上有防衛之行為，自得主張正當防衛。又防衛 行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之 攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審查防衛權利者之反擊行為，是否出於必 要以定之。」
最高法院84 年度台上字第 3449 號判決：
「刑法第二十三條前段規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由，係以行為人對 於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急 迫性，並具備實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，
亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當。倘若行為 人所實施之反擊，就實施之時間以言，雖符合急迫性之條件；然於客觀上若 不具備實施反擊之必要性，或實施之方法（或手段），有失權益均衡之相當 性，又該當某一犯罪構成要件者，即該當防衛過剩行為。」
最高法院108 年度台上字第 62 號判決：
「按所謂正當防衛，係指對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他人權利之 行為而言，此觀刑法第 23 條前段之規定甚明。而侵害行為業已進行或正在 持續者，均屬現在之侵害，須待該行為失敗無法發生結果，或攻擊者行為已 完全結束或終局放棄，始得謂侵害業已過去。又正當防衛乃源於個人保護及 維護法秩序原則，係屬正對不正之權利行使，並不要求防衛者使用較為無效 或根本不可靠之措施。苟防衛者未出於權利濫用（社會倫理限制），而以防 衛之意思，則防衛方法不以出於不得己或唯一為必要，只要得以終結侵害並 及時保護被侵害之法益，均屬客觀必要之防衛行為。」
在這三個判決對於防衛手段必要性有著看起來不同的想法，第一則只有說明
「就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀 上審查防衛權利者之反擊行為是否必要」，這樣的論點看起來防衛行為本身的必 要性，在當時情況下只要客觀上還有更小的手段可以選擇，即屬於過當防衛，這 看起來與學者見解一致186；第二則判決則說明了手段要求急迫性外，「客觀上若
186 但實務上亦有以此判例為基礎，而認為防衛人應當先退避，否則屬於過當防衛之情形，見高
等法院臺中分院107 年度上易字第 562 號刑事判決，詳細討論，參見許恒達，退避義務與防衛手
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不具備實施反擊之必要性，或實施之方法（或手段），有失權益均衡之相當性」， 這則判決用所謂權益均衡相當性進行說明，但並沒有去解釋何種情形符合權益均 衡，又有何種情形不符合187。
第三則認為「苟防衛者未出於權利濫用（社會倫理限制），而以防衛之意思，
則防衛方法不以出於不得己或唯一為必要，只要得以終結侵害並及時保護被侵害 之法益，均屬客觀必要之防衛行為」，就這樣的想法來看，所謂客觀必要的防衛 行為並沒有要求最小性，只要不是權利濫用的情形（並且其採取學者所認可的社 會倫理限制），那手段能達成防衛目的，即為必要。但這樣的論述會有疑問是，
那在何種情形還會成立防衛過當？以這樣的見解來說，基本上防衛過當會被大幅 限縮適用188。
而上述三則也明確說明，就防衛是否過當的判斷是客觀化判斷，亦即從客觀 的角度判斷侵害者與防衛者相互之間的行為與將造成的侵害結果進行衡量。
第五項 實務案例
最高法院24 年度上字第 4738 號判例：
「被害人黑夜無故侵入上訴人住宅為不法之侵害，以上訴人既認明其侵入時 並未攜有兇器，則此項不法之侵害，顯非除槍擊外不能排除，乃竟持槍射擊，
連續不已，致被害人中彈身死，則其防衛行為，顯然逾越必要之程度。」
該則判例直接以結果認定侵入住宅者並未攜帶凶器，而行為人以槍擊的方式 為防衛行為，在死亡此種如此嚴重結果的發生，對比其侵害程度明顯逾越必要程 度而判斷防衛過當。
臺灣高等法院花蓮分院105 年度上訴字第 85 號判決：
「被告持前揭原子筆反擊致告訴人之行為非屬必要且適當之防衛行為刑法
段的必要性，月旦法學教室第193 期，2018 年 11 月，頁 23；許哲涵，打若還手，防衛過當，月
旦法學教室第188 期，2018 年 6 月，頁 140。
187 實務見解有以結果反推手段欠缺權益均衡性，而欠缺論理基礎，受到學者批評，參見張天一，
由「勒斃竊賊案」判決論過當防衛之判斷──評臺灣高等法院 105 年度上易字第 1232 號判決，月 旦刑事法評論第3 期，2016 年 12 月，頁 108。
188 本案最終案件的爭執也不是手段是否過當，而是侵害是否仍存在的問題，是以也未就此部分
188 本案最終案件的爭執也不是手段是否過當，而是侵害是否仍存在的問題，是以也未就此部分