我國法之檢討

本節將針對我國法之法律規定、實務與學說見解來分析歸納我國就業上差別 待遇之正當事由。

第一項 我國法律之相關規定

就業服務法第 5 條第 1 項於 2001 年修正時，即於立法理由中明白指出：「所 稱歧視係指雇主無正當理由而恣意實施差別待遇而言」。然而，整部法律並未說明 何謂正當理由。該法於 2007 年修正時，是否於條文中增列「具正當理由，且於法 律明文規定者，從其規定」之文字，也曾有一番爭議。希望增列之考量，主要在 於執行層面與效率層面之因素。蓋因一律不准設置求職要件，事實上有其困難，

36 參本論文第一章第三節第二項第二、三款，頁 25-26。

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會使多數不符需求之應徵者前來應徵，造成企業徵才成本提高、效率降低。持反 面見解者則認，敘明增列該等文字會造成反推效果，亦即會導致雇主認為具備正 當理由即可歧視特定族群之現象。除此之外，在該討論中，似乎認為除了工作能 力之外，不應為其他之就業限制³⁷。

事實上，具備正當理由之差別待遇，即為合法之差別待遇，而不會被評價為 歧視，因此上述爭論之考量實屬多慮。況且觀諸同為規範就業歧視之性別工作平 等法，該法第 7 條但書與第 10 條第 1 項但書³⁸即分別指出：「工作性質僅適合特定 性別者」、「基於年資、獎懲、績效或其他非因性別或性傾向因素之正當理由者」， 即為正當理由。亦顯示明文規定正當理由並無不妥，反而利於企業操作。

至於性別工作平等法之正當理由，其中「工作性質僅適合特定性別者」，立法 理由指出，例如男演員、男模特兒即屬之，並於性別工作平等法施行細則第 3 條 明文：「本法第七條但書所稱工作性質僅適合特定性別者，指非由特定性別之求職 者或受僱者從事，不能完成或難以完成之工作」。此即同美日法制皆有之真實職業 資格抗辯。然而，該法第 10 條但書所謂「其他非因性別或性傾項因素之正當理由」

此一概括性規定，解釋上可以包山包海，則又回到究竟正當理由為何之原點。但 此一現象亦非我國所獨有，美國法與日本法都有程度不一的概括規定，例如經營 需求、合理理由等。

此外，尚有勞動基準法第 25 條規定：「雇主對勞工不得因性別而有差別之待 遇。工作相同、效率相同者，給付同等之工資」，則反面推論，工作不同、效率不 同，即可給予不同之工資。基本上得為前述性別工作平等法第 10 條第 1 項但書所 包含。

37 立法院公報處(2007)，《立法院公報》，96 卷 8 期，頁 174-179。

38 性別工作平等法第 7 條：「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或 陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」

性別工作平等法第 10 條第 1 項：「雇主對受僱者薪資之給付，不得因性別或性傾向而有差別 待遇；其工作或價值相同者，應給付同等薪資。但基於年資、獎懲、績效或其他非因性別或 性傾向因素之正當理由者，不在此限。」

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第二項 司法院大法官解釋

司法院大法官解釋有關差別待遇正當理由之說明，主要是針對平等原則之闡 述。然而，其所敘述者幾乎都是以一種綜合考量的方法來觀察是否有不同之處，

若有不同之處，即可為不同對待，多數是過於抽象的。例如釋字第 205 號解釋理 由書：「……此所謂平等，係指實質上之平等而言，其為因應事實上之需要，及舉 辦考試之目的，就有關事項，依法酌為適當之限制」。釋字第 211 號解釋文：「……

並不限制法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法之目的，而為合 理之不同處置」。釋字第 481 號解釋理由書：「憲法上之平等原則，……，並不禁 止法律依事物之性質，就事實狀況之差異而為合理之不同規範」。釋字第 485 號解 釋文、釋字第 584 號解釋理由、釋字第 596 號解釋文、釋字第 605 號解釋理由書、

釋字第 614 號解釋理由書、釋字第 711 號解釋理由書：「 ……立法機關基於憲法之 價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待」。釋字 第 547 號解釋文：「憲法上所謂平等原則，係指實質上之平等而言，若為因應事實 上之需要及舉辦考試之目的，就有關事項，依法自得酌為適當之限制」。釋字第 565 號解釋文、釋字第 647 號解釋理由書：「其差別待遇具有正當理由，即與平等原則 無違」。釋字第 635 號解釋理由書：「納稅義務人固應按其實質稅負能力，負擔應 負之稅捐，惟為增進公共利益，……給予特定範圍納稅義務人減輕或免除租稅之 優惠措施，而為有正當理由之差別待遇者，尚非憲法第 7 條規定所不許」。釋字第 648 號解釋理由書、釋字第 682 號解釋理由書、釋字第 694 號解釋理由書：「法規 範是否符合平等權保障之要求，其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的 是否合憲，其所採取之分類與規範目的之達成之間，是否存有一定程度之關聯性 而定」。釋字第 666 號解釋理由書、釋字第 694 號解釋理由書：「憲法第 7 條……

係保障人民在法律上地位之實質平等，要求本質上相同之事物應為相同之處理，

不得恣意為無正當理由之差別待遇」。大概可以從此間推得正當理由的三個要件：

第一，目的(追求某種價值)。第二，事實或事物有所差異。第三，不同對待須合理、

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適當。

而說明較為具體者則有釋字第 179 號解釋理由書：「憲法第七條……，並非不 許法律基於人民之年齡、職業、經濟狀況及彼此間之特別關係等情事，而為合理 之不同規定」。以及釋字第 365 號解釋理由書：「因性別而為之差別規定僅於特殊 例外之情形，方為憲法之所許，而此種特殊例外之情形，必須基於男女生理上之 差異或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同，始足相當」。第 179 號解釋雖 然泛指憲法第 7 條之項目皆可能以法律基於年齡、職業等情事而為不同規定，但 該案背景係關於訴訟權限制之問題，可能對此有較寬鬆之解釋。而第 365 號解釋 則聚焦在性別歧視上，對正當理由之解釋則較為限縮。由此可見，針對不同項目 而討論其差別待遇之正當理由時，可能存在不同之標準。

第三項 學說見解

我國學者對於就業歧視中，雇主之抗辯事由或差別待遇之正當理由一事上，

大多數都是以美國法之介紹為主³⁹。另有學者指出，性別歧視之正當事由，必須能 通過廣義比例原則之檢驗⁴⁰，惟此僅提出檢驗之方法或標準，何謂正當事由不盡明 確。

有學者於判決評釋時，提及雇主如欲抗辯其差別待遇之作法並未涉及歧視 時，必須該特質為「重要與關鍵之資格」⁴¹。除此之外，尚有勞動者並無履行契約 之能力、對雇主將形成不可期待之負擔的困境抗辯等⁴²。惟該學者並未詳細說明各 概念之內涵為何，而重要與關鍵之資格以及勞動者無履行契約之能力，二者間是

39 例如鄭津津(2002)〈美國就業歧視法制之研究─兼論我國相關法制應有之發展〉，《臺大法學論 叢》，32 卷 4 期，頁 143-149：美國法之真實職業資格(BFOQ)、營運需要、積極行動(affirmative action)，頁 159：國家安全；焦興鎧(2004)，〈美國最高法院與兩性工作平等爭議之解決〉，《政 大法學評論》，80 期，頁 120-126：美國法之真實職業資格(BFOQ)、業務上之必要(business necessity)。

40 林更盛(2002)，〈性別歧視與母性歧視之禁止〉，《勞動法案例研究(一)》，頁 126，臺北：翰蘆。

41 林佳和(2014)，臺北市政府勞動局出版，《2014 就業歧視暨職場性騷擾法院判決評析》，頁 24、

50，臺北：臺北市勞動局。

42 同前註，頁 92。

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相同或不同之概念，亦不明確。

第四項 民事法院實務見解

民事法院判決中，關於差別待遇之正當理由，基本上均自企業之契約自由與 經營自由出發，只是可能受到現有法規或法理所拘束，而有程度不一之要件限制。

例如，解僱之部分必須該當勞基法第 11 條或第 12 條之事由，如不具解僱事由而 予以解僱，則解僱當然不合法。本論文以下嘗試將民事法院判決所提及之差別待 遇正當理由歸納分述如下。

一、合法解僱事由

關於以合法解僱事由作為差別待遇正當理由之案例，筆者蒐集到者，共有以 下 33 件，其中勞基法第 11 條第 1 款至第 4 款之事由或合意終止勞動契約等，與 勞動者本身無關，其餘解僱事由則相反，或與勞動者本身能力有關(勞基法第 11 條 第 5 款)，或為勞動者之行為所遭致之解僱(勞基法第 12 條第 1 項各款)。因此以下 分為兩類，說明如下。

(一)與勞動者本身無關之解僱事由

與勞動者本身無關之解僱事由，均屬於雇主方面之經濟問題，相關案例共 計 14 件，分述如下：

1. 臺灣高等法院 87 年度勞上易字第 1 號判決⁴⁴：契約約定。本案不適用勞基 法，而勞雇雙方約定任一方皆可於一個月前，以書面通知對方終止契約。

原告勞動者於第二次請產假之期間，經被告雇主通知終止契約。法院認 為，既有此約定，且嗣後補缺之勞動者亦為女性，則並無性別歧視之問題。

本論文認為此為法院較早期之判決，兩性工作平等法(現為性別工作平等

43 本論文以「歧視+差別待遇」為關鍵字，於法源法律網：http://www.lawbank.com.tw/index.aspx(最 後瀏覽日期：2015 年 12 月 7 日)搜尋民事各級法院之判決，共計 2231 則，汰選後之可用判決 均羅列於本文。

44 關於本案判決之評釋，參林更盛，前揭註 40，頁 118-133。

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法)於民國 90 年才制定並於隔年施行，因此法院對於性別歧視之認知，可 能尚不及懷孕歧視，因而忽視本案仍構成就業歧視之可能性。

2. 士林地院 92 年度勞訴字第 25 號判決：勞基法第 11 條第 2 款。本件就業 歧視評議委員會認定成立性別歧視，惟法院認為雙方之主張與事證與委員 會所調查者不同，且法院不受其拘束。是以，法院採信被告主張，認為該

2. 士林地院 92 年度勞訴字第 25 號判決：勞基法第 11 條第 2 款。本件就業 歧視評議委員會認定成立性別歧視，惟法院認為雙方之主張與事證與委員 會所調查者不同，且法院不受其拘束。是以，法院採信被告主張，認為該