第二章 美日就業歧視禁止項目之分析與比較
第二節 日本法就業歧視禁止項目
日本法上關於就業歧視禁止項目，亦無以專法規定，而是散見於各法律之中。
與美國法相同，性別、國籍、年齡等亦在禁止歧視之保障中，然而，日本卻有更 多美國較少探討之項目，例如，社會性身分及部分工時勞動者等。受限於篇幅，
本論文以下僅就日本勞動法學者常探討之項目作介紹。
74 International Labour Office, supra note 14, at 49.
75 關於美國各州對於生活形態歧視規範之概覽，參 Ann L.Rives, You're Not the Boss of Me: A Call for Federal Lifestyle Discrimination Legislation, L.,74 Geo. Wash. L. Rev. 553, 556-563(2006).
76 Id. at 558,564.
77 Shelbie J. Byers, Untangling the World Wide Weblog A Proposal for Blogging, Employment-at-Will, and Lifestyle Discrimination Statutes, 42 Val. U. L. Rev. 245, 267-268 (2007).
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第一項 日本勞基法第 3 條
首先，日本國憲法第 14 條第 1 項規定：「全體國民在法律之下一律平等。不 得因種族、信念、性別、社會性身分或門第，而在政治性、經濟性或社會性關係 為歧視」78。而日本勞動基準法(以下簡稱日本勞基法)第 3 條規定：「雇主不得以勞 動者之國籍、信念或者社會性身分為由，在工資、工作時間或其他勞動條件為差 別待遇」，亦即日本國憲法第 14 條第 1 項之具體規定79。日本勞基法第 3 條之規定，
被稱為均等待遇原則80。關於日本勞基法第 3 條之國籍、信念與社會性身分，說明 如下。
第一款 國籍
日本勞基法第 3 條所規定之國籍，並未如同美國法規定「原始」國籍。一般 而言，國籍依字面意思，係指個人隸屬於國家之身分。各國有其取得國籍或放棄 國籍之規定，淺見以為應屬可依自己之意思為改變之特質。然而，日本學者認為，
所謂國籍應包含種族81。如論種族，則屬與生俱來無法改變之特質當無疑義，解釋 上即類似於美國法原始國籍的概念。甚且，日本勞基法第 3 條禁止以國籍為由而 歧視之規定，被解為及於不法就勞者82。亦即，外國人至日本工作，雖然有違反出 入國管理及難民認定法之規定，而屬不法就勞者，但雇主仍不得對之為國籍歧視。
著名之國籍歧視案例為 1974 年之日立製作所事件83。本案原告原為採用內定
78 日本國憲法第 14 條原文為：「すべて国民は、法の下に平等であつて、人種、信条、性別、社 会的身分又は門地により、政治的、経済的又は社会的関係において、差別されない。」其中 「差別」之翻譯，依本文第一章用語採擇之分析，應理解為歧視或無正當理由之差別待遇。惟 日文法令中並未另外使用類似中文裡「歧視」之語詞，而係以「差別」或「差別的取扱い」等 來描述。前者本文多翻譯為歧視，後者則忠於原文有明文待遇而譯為差別待遇(歧視待遇之用 語較為少見，並非慣用語而為本文所不採)。惟縱譯為差別待遇，仍應注意法令僅禁止無正當理 由之差別待遇，併予敘明。
79 和田肇(2014)，〈雇用平等法制の意義・射程〉，《ジュリスト增刊─労働法の争点》，頁 22。
80 菅野和夫(2012)，《労働法》，10 版，頁 165，東京：弘文堂。
81 同前註，頁 166。
82 水町勇一郎(2014)，《労働法》，5 版，頁 211，東京：有斐閣。
83 横浜地判昭和 49.6.19 労民集 25 卷 3 号 277 頁。
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者，惟其於應徵文件當中未填寫本名且記載虛偽之本籍，因而被被告公司以說謊 為由取消內定。但判決認定，取消內定該當於解僱，且公司取消內定之理由是原 告為「在日韓國人」，係為日本勞基法第 3 條之國籍歧視，依日本民法第 90 條，
解僱之法律行為違反公共秩序而為無效。本判決雖無法從日本勞基法第 3 條直接 導出解僱無效之效果，但仍具有彰顯禁止以國籍為由而差別待遇之意義84。
除了上述早期在日韓國人隱匿國籍與本名之案型外，近年則因人口交流活潑 化以及入國管理政策之變化等，外國勞動者與留學生等之數量大幅增加，新形態 類型之問題產生85。例如，對外國人有僱用期間上之差異，亦即對日本本國勞動者 締結不定期契約，對外國勞動者卻締結定期契約，是否有國籍歧視之問題。對此，
日本實務見解認為，由於在工資方面較為優遇，外國勞動者本沒有締結不定期勞 動契約之意思86，或由於職務專門性以及工資優遇之不同87，而認定不該當於國籍 歧視。
事實上，在日本法院實務中，歧視外國勞動者之事例並不多，法院也有不太 承認歧視成立之傾向88。不過，隨著經濟無國界化，外國人(尤其東亞、東南亞之 勞動者)流入，可以預想到今後以種族為由之歧視事件會隨之增加89。
第二款 信念
本節所指之信念，係日文漢字中的「信条」。「信条」如以字面直譯為「信條」，
84 早川智津子(2012)，〈アメリカ合衆国における外国人労働者の統合政策と日本法への示唆─差 別禁止法を中心に〉，《季刊労働法》，236 号，頁 138。
85 野川忍(2012)，西谷敏等編，《新基本法ロンメンタール 労働基準法・労働契約法》，頁 15，
東京：日本評論社。
86 東京国際学園事件，東京地判平成 13.3.15 労判 818 号 55 頁。
87 ジャパンタイムズ事件，東京地判平成 17.3.29 労判 897 号 81 頁。
88 早川智津子，前揭註 84，頁 139。
89 青木宗也、片剛曻(1994)，《労働基準法 I〔序説・第 1 条～第 41 条〕》，頁 52，東京：青林書 院。
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似乎不甚精確。中文的「信條」係指共同信守的準則90，亦即多數人會去遵守的一 個內心標準。然而日文的「信条」，依照學者的解釋，所謂「信条」，意味著思想、
信念或其他在人類內心中的思考方式，包含宗教性的、政治性的或其他各式各樣 的思想91，也包含思想性的信念92。換言之，「信条」是個人內心的信仰，予以肯認 並遵循者不見得有多數人，因此中文翻譯上無法將「信条」譯為信條。學者既以 思想、信仰、信念來描述「信条」，可見該等詞彙彼此間有一定之相似性甚至同一 性。另一方面，日文文獻中常見以「思想‧信条」之方式表達，則翻譯上難以同 時將「信条」譯為思想，因此本論文不採我國立法用語之思想，而選擇以信念作 為「信条」之翻譯，合先敘明。
日本勞基法第 3 條此一均等待遇原則，只禁止以思想、信念本身為由之差別 待遇。而依照特定之思想、信念所為之行動，對於企業之秩序或利益有不利影響 時，以該行動為由而為差別待遇則不在禁止之列。然而，以「行動」為由之差別 待遇要被認定為適法者，必須因該行動所生之企業秩序(利益)之侵害，足以達到正 當化該差別待遇之內容與程度。若無法正當化，則結果可能是以表現出思想、信 念的行動為由之差別待遇被認定為違法之情形93。換言之，依照特定思想、信念之 而為之行動，必須要對於企業之秩序維持產生重大影響時，以該秩序違反行為本 身為由之差別待遇，才不生本條違反之問題94。
關於以信念為由而差別待遇之裁判例，能否以身為共產黨員為由而予以解僱 之爭執占壓倒性之多數，並且多採否定說，認為以身為共產黨員為由而解僱勞動 者違反日本勞基法第 3 條95。
另一常見之問題為「傾向事業」議題。在德國，將「服務於政治、工會、信
90 教育部重編國語辭典修訂本：
http://dict.revised.moe.edu.tw/cgi-bin/cbdic/gsweb.cgi?ccd=rcoHx2&o=e0&sec=sec1&op=v&view=0 -1 (最後瀏覽日期：2016 年 1 月 28 日)。
91 菅野和夫，前揭註 80，頁 166；荒木尚志(2013)，《労働法》，2 版，頁 80，東京：有斐閣。
92 水町勇一郎，前揭註 82，頁 210。
93 菅野和夫，前揭註 80，頁 166-167。
94 厚生労動省労働基準局(2011)，《労働基準法上》，平成 22 年版，頁 73，東京：労務行政。
95 同前註。
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仰、科學、美術、慈善、教育或其他同樣使命的事業」，稱之為「傾向事業」
(Tendenzbetrieb)。於此種「事業」中，解僱限制法（Kündigungsschutzgesetz）適用 上之特別待遇是被認可的。亦即，在基於勞動者思想、信念之「勞動者的人格或 行動」，與該事業之特殊性無法相容的情形時，解僱會被認可96。日本實務上，與 此相關的代表性裁判例表示，雇主之「事業與特定思想體系是本質上的不可分，
將該承認、支持作為存立的條件，而且對勞動者要求承認、支持該思想體系，從 這樣的事業本質來看，客觀上是妥當的」，是一嚴格之判斷架構。在這種例外的情 形，認定解僱信念與雇主相異的勞動者是被允許的97。會被認定是這種例外事由 者，似乎是限於政黨和宗教團體等98。
第三款 社會性身分
關於社會性身分，有認為從歷史解釋出發，本條之目的在於追求撤廢因沿革 性地社會身分而為之歧視，後天因素所生之地位是否包含在內不無疑問99。亦有認 為雖然其用語不必然明確，但一般而言被理解為係指具有某種永續性之地位。並 且，雖然將之理解為如同「部落出身者」與生俱來之身分者為多數，但即使是因 為後發性之理由，若是在一定期間內無法依自己之意思脫離的固定地位，也應解 為包含在內。例如，受刑人、破產者，都被解為指無法依照自己的意思而逃離之 社會性分類100。至於憲法第 14 條之門第也包含在社會性身分中，這一點則較無爭 執101。
實務見解對於社會性身份之解釋也是採較為限縮之見解，舉凡禁治產者102、
96 菅野和夫，前揭註 80，頁 167。
97 日中旅行社事件，大阪地判昭 44.12.26 勞民集 20 卷 6 号 1806 頁。
98 以勞動者之信念表明為由而被認定解僱無效之裁判例：三元貿易事件，東京地判昭和 45.1.30 判 夕 248 號 196 頁。
99 厚生労動省労働基準局，前揭註 94，頁 75。
100 石井照久(1964)，《註解勞動基準法 I》，頁 63-64，東京：勁草書房；荒木尚志，前揭註 91，
頁 81。
101 菅野和夫，前揭註 80，頁 168。
102 我國舊民法第 14 條原規定有禁治產制度，惟於 2008 年修法，改為監護宣告與輔助宣告制度。
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有前科者，正式員工與臨時工、職員或工人等員工編制上之地位103，職種104、學 歷105或者工會會員之地位106等，皆不該當於社會性身分。
第二項 日本勞基法第 4-6 條與男女雇用機會均等法
日本勞基法第 4 條107以及「男女雇用機會均等法」第 5 條、第 6 條108，禁止 以性別為由而為歧視。關於性別歧視，依照其發展之脈絡可區分為三個部分來觀 察。首先是日本勞基法之規定。其次是該法不足的部分，透過公序之法理來補充。
日本勞基法第 4 條107以及「男女雇用機會均等法」第 5 條、第 6 條108，禁止 以性別為由而為歧視。關於性別歧視，依照其發展之脈絡可區分為三個部分來觀 察。首先是日本勞基法之規定。其次是該法不足的部分，透過公序之法理來補充。