第三章 我國就業歧視禁止項目之分析與比較
第一節 我國法就業歧視禁止項目
我國就業服務法第 5 條第 1 項於 1992 年制定時，禁止就業歧視禁止項目有：
種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、容貌、五官、殘障或以往 工會會員身分等，計有 12 個項目。再於 2001 年時，增加婚姻，達到 13 個項目，
並將殘障改為身心障礙。最終於 2007 年再增加出生地、性傾向、年齡，已達 16 個項目，且仍有其他特別法規定之項目未列入計算。我國就業歧視法制不同於美 日，不僅在項目數量遠大於美日，立法模式則係多數項目盡數集中於一部法律。
因此，本節說明以就業服務法為主軸，依照法條規定之順序為介紹，並輔以其他 特別法之規定。
第一項 就業服務法第 5 條第 1 項 第一款 種族
何謂種族歧視？依照行政機關之見解，因就業服務法第 5 條之適用對象為本 國國民，因此外籍勞工並非就業歧視評議委員會受理就業歧視認定對象1。然而，
此段文字之重點是在本條之適用對象2，並未對種族歧視作出任何定義，因此本條 之種族所指為何，仍須考究。
所謂種族，依照學者對憲法第 7 條關於種族之解釋，係將以膚色為區分之人
1 行政院勞工委員會職業訓練局(88)台勞職業字第 025548 號函釋，其要旨為：「解釋就業服務法第 五條中『種族歧視』之定義」，內文則如本文所述，與種族歧視之定義無關。本函釋於 2007 年 廢止。
2 關於就業服務法第 5 條第 1 項適用對象之問題，於本章第二節第一項詳細說明之，頁 96。
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產權，但依照司法院釋字第 719 號解釋，仍未逾比例原則，並不違憲。縱使得標 廠商將繳納代金作為替代手段，亦即非因未達進用比例而繳納代金，而是直接選 擇繳納代金以符合法規，形同規避積極進用之規定，則該就業基金如何應用，以 及是否有助於原住民之工作權保障與提升即為關鍵9。
雖然對於原住民之保障在積極面與消極面均有規範，然而最根本性的問題仍 是原住民之認定。我國原住民從早期 9 族演變至今有 16 族10，並且尚有持續爭取 正名之族群11。可見目前社會中，仍有部分實質上具有原住民身分者，在法律上卻 無法受到上述法規範之保護。另一方面，部分法律上具有原住民身分者，外觀上 可能與漢民族無異，亦居住於非原住民地區，獲取之資源相對於非原住民者並未 較低時，亦即其實質上並非弱勢族群時，倘若在就業市場上予以額外保護，則會 排擠其他弱勢之原住民或非原住民者之工作機會。諸如此類之問題皆仍有待解決。
另一方面，隨著我國移民人口增加，對新移民也可能產生種族歧視問題，也 會與下述之出生地歧視、語言歧視產生競合。
第二款 階級、語言、思想
於就業服務法立法過程中，有委員主張加入階級、語言與思想之禁止歧視項 目。理由在於階級為憲法第七條所明定，應予落實；語言之部分則是由於方言及 口音等問題；思想則是避免雇主以員工思想偏差，或與雇主自己之想法不同而對 員工有所歧視12。
對於增列這三個項目，在過程中有諸多討論。首先，針對階級，持反對意見
9 關於原住民族綜合發展基金如何管理應用，可參原住民族綜合發展基金收支保管及運用辦法；
至於實際效果則須另為研究觀察，此部分因非本文重點，留待相關領域人員研究之。
10 參原住民組委員會網站之原住民族簡介：
http://www.apc.gov.tw/portal/cateInfo.html?CID=8F19BF08AE220D65(最後瀏覽日期：2016 年 1 月 28 日)。
11 首屆平埔正名高峰會，參 MATA TAIWAN：
http://www.pure-taiwan.info/2015/08/summit-meeting-of-pepo-recognition(最後瀏覽日期：2016 年 1 月 28 日)。
12 立法院秘書處(1993)，《法律案專輯─就業服務法案》，151 輯(下)內政(68)，頁 323。
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者認為歧視本身就涉及到階級，禁止歧視就是一種對階級的保護，因而無須再增 列階級。亦有認為，台灣地區並無階級僵化現象，勞動階級與中小企業之間的角 色互換頻率非常高，因而無增列之必要。以及，階級為封建時代的用詞，可能鼓 勵向上或向下流動，增列階級並無特殊意義。惟亦有持肯定意見者認為，機關中 有高官、中官或職員之不同，亦有學歷、職位之高低，均應受尊重而不應有所歧 視，故階級有列入之必要13。
對於階級歧視，有學者認為我國目前社會並無所謂階級制度，如將階級勉強 解為勞資階級或有產無產階級，雖可反映出某些社會現象，但仍有其邏輯解釋之 困難14。既然本項目最初是由憲法而來，則解釋上仍應先理解憲法第 7 條中，階級 之意義為何。有學者僅指出我國已非階級社會15，故而對階級沒有多作論述，似乎 是指所謂階級，乃由國家所制定或認可之階級，而非僅為社會自我形成之現象。
亦有認為，平等權源自於 18、19 世紀，立憲主義建立之初，僅少數人如地主、貴 族等人享有參政權，係資產階級之政治制度，因而有馬克思主義者之反動16。從而，
對憲法第 7 條階級之解釋，應指資產階級與非資產階級之區分。然而，亦有採廣 義見解者認為，階級平等指不分貧富、職位，在法律上一律平等17。如此一來，階 級便不限於資產階級與非資產階級之分，職位高低也可能是一種階級。
而實務見解則曾表示，「階級歧視」是指求職人或受僱人因「貧富、身分、財 產、知識水準高低、職位區隔等因素而在就業上受到歧視」18。雖然該函釋未具體 之判斷標準為何，但可以看出實務對階級歧視之定義採廣義解釋。
此外，筆者搜尋到台灣菸酒股份有限公司條例似乎有規範階級歧視。亦即，
在該條例第 10 條第 4 項規定：「本公司從業人員，不得因其晉用資格之不同而予
13 同前註，頁 325、328-329、440。
14 焦興鎧(2002)，〈我國就業歧視評議制度之現況及實施檢討評析〉，《臺大法學論叢》，31 卷 2 期，
頁 170。
15 李惠宗(2012)，《憲法要義》，6 版，頁 138，臺北：元照。
16 吳庚、陳淳文(2014)，《憲法理論與政府體制》，增訂版，頁 161-162，臺北：三民。
17 黃炎東(2014)，《中華民國憲法概要》，2 版，頁 60，臺北：自刊。
18 行政院勞委會(96)勞職業字第 0960032114 號函。
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以歧視」。蓋因該公司之從業人員部分人員具公務員身分，則公務員出身與非公務 員出身間，即可能為一階級。
關於階級之定義，本論文認為，宜採廣義解釋為宜，理由在於：1.階級之劃分 不易，可能有非常多種區隔標準。2.依就業服務法之立法原意，也不限於資產階級 與非資產階級之分類。3.為使本項禁止歧視規定達到最大效用，應採廣義解釋。因 此，對於階級應解為不論貧富、職位、學歷，任何與工作能力無關之高低分類，
皆屬階級歧視之範疇。至於如此廣義理解可能會衍生之問題與解決方法，詳如後 述19。
其次為語言歧視。所謂語言歧視，係指雇主不得因對某種語言之偏見或偏好，
而對會使用或不會使用與工作所需無關之某種語言的求職人或受僱人，在就業上 給予不公平之差別待遇20。至於口音、勞動者是否只會一種語言等就具體之問題，
則未見相關說明。學者則認為，雇主不得因對某種語言的偏見或偏好，而對會使 用或不會使用該語言之求職人或受僱人，在就業上給予差別待遇21。此處應予強調 者為，是雇主對於某種語言之「偏見或偏好」，而與工作需求無關。倘若是工作所 需，則屬於工作能力之問題，可以構成差別待遇之正當理由。一般情況下，是否 為工作所需不難判斷，惟某些情況仍不易判斷。例如，立法過程中有委員舉例，
如小雜貨店只需三個員工，而雇主本身不懂國語，若最先來求職者為只會說國語 之老兵，則此時能否要求雇主應僱用之22？以工作職責而言，語言並非重點，然而 於工作當中與雇主、同事之溝通也甚為重要，如求職人或受僱者不會該工作場所 中多數人所使用之語言，則難保其工作表現不會不如預期。惟淺見以為，倘若雇 主或同事本身具有其他足以與該求職人或受僱者溝通之語言，並且使用該語言並 不會產生過大影響時，仍應認雇主不得以語言為由予以歧視。原則上此類情形應
19 參本章第二節第二項第一款，頁 102。
20 行政院勞工委員會(99)勞職業字第 0990511417 號函。
21 鄭津津(2002)，〈美國就業歧視法制之研究─兼論我國相關法制應有之發展〉，《臺大法學論叢》，
32 卷 4 期，頁 175。
22 立法院秘書處，前揭註 12，頁 332。
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為少數，是否透過修法增加就業服務法適用之限制，例如限於 15 人以上之企業，
此為立法政策考量問題，仍須視整體社會適用情況而定。
雖然語言歧視之認定不易判斷，但將之明文規定，反而能免去如同美國法必 須透過解釋原始國籍內涵之麻煩。我國雖無原始國籍之規定，但有類似概念之出 生地歧視。若未明文語言歧視，則須解釋語言特質與出生地特質之關連，實徒生 困擾23。因此，定有語言歧視，並釐清判斷標準與正當理由，對勞動者之保障較明 確，也讓雇主易於遵守規定。
最後，對於思想歧視，學者認為依社會通念，應指個人之意識型態，而與個 人政治主張及立場有密切關聯24。惟根據上述立法過程，主張增列思想歧視之發 言，並未將所謂思想限縮於意識型態，舉凡個人想法皆可能涵括在內，只是意識 型態之爭較為常見而已。也因此在立法過程中，有委員主張，對他人思想之判別 十分困難，至多只能透過觀察其行為，視其加入何政黨來判斷，則黨派足以保障，
無須增列思想歧視25。行政機關則指出，思想始於思維，是人腦對於現實事物間接 的、概括的加工形式，以內隱或外隱的語言或動作表現出來26。至於該表現出來之 動作是否亦包含在禁止思想歧視所保護之範疇，則未見說明。
無須增列思想歧視25。行政機關則指出，思想始於思維，是人腦對於現實事物間接 的、概括的加工形式，以內隱或外隱的語言或動作表現出來26。至於該表現出來之 動作是否亦包含在禁止思想歧視所保護之範疇，則未見說明。