本論文結論

誠如本論文第一章所述，就業歧視禁止乃為保護勞動者之工作權與平等權。

然這樣的保護同時會影響到雇主之契約自由權與經營自由權等，倘若將雇主方之 自由全部予以剝奪，即有違憲之虞。因此，如何於勞資雙方間求得平衡，在勞動 法領域一直都是很重要的問題，在就業歧視之討論亦不例外。探討就業歧視禁止 之界限，就是希望找出勞資雙方間的平衡線應劃於何處。而第一條線，即為就業 歧視禁止項目。依現行法之規定，若非屬就業歧視禁止項目之列，即便受到雇主 無正當理由之差別待遇，亦不構成就業歧視。因此，什麼樣的特質能夠列入就業 歧視禁止項目，是本論文所欲研究的第一個問題。

為釐清究竟何種特質能夠被列入就業歧視禁止所保障之範疇，本論文首先觀 察美、日法制，以探討美日法制關於就業歧視禁止項目之特徵。美國民權法第七 章列有種族、膚色、宗教、原始國籍以及性別等 5 個特質，皆屬與生俱來無法改 變之特質。隨後之就業年齡歧視法以及美國身心障礙者法再將年齡與身心障礙者 (包含 HIV/AIDS 感染者)納入，惟此兩種特質已漸漸不同於與生俱來無法改變之特 質。蓋因年齡會隨著時間自己改變，而身心障礙則不一定與生俱來。再後之禁止 基因資訊歧視法，除禁止基因歧視外，亦規範相關之隱私保護。近年則持續推動 禁止性傾向歧視之就業上禁止歧視法案，而各州州法則另有保障生活形態歧視之

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相關規定。

另一方面，日本法之就業歧視禁止項目較少，分別有日本勞基法之國籍、信 念、社會性身分，「男女雇用平等法」之性別，「雇用對策法」之年齡，「障害者雇 用促進法」之身心障礙者。其中，日本之年齡歧視不分中高齡或年輕之勞動者，

均受保護，而美國法僅保護 40 歲以上之勞動者。雖然基因歧視、性傾向歧視、生 活形態之歧視在日本之討論較少，但日本法有美國法所無之僱用形態歧視。相關 規範有部分工時勞動法、勞動契約法、勞動者派遣法，但其規範方式，除與通常 勞動者同視之部分工時勞動者亦採禁止歧視原則外，其他非典型勞動者則不同於 其他就業歧視禁止項目，是採不合理待遇禁止原則、均衡待遇原則之規範方式。

觀察美日法制可以發現，就業歧視禁止項目緩慢地增加，並且漸漸不存在一 共通特質。亦即，陸續增加之就業歧視禁止項目並非必須與生俱來無法改變，毋 寧是視社會上有如何之需求、視哪些族群在就業市場中趨於弱勢而需要被保護。

然而事實上整個勞動者族群比之資方雇主，除了少數得與雇主磋商談判外，本來 絕大多數的勞動者就是弱勢者。並且，若以落實就業平等為目的，則不論勞動者 所具備之特質，只要與工作無關，而勞動者確實能勝任該工作，且雇主無正當理 由時，斷無拒絕勞動者之理。同理，於職場當中，雇主亦不得無正當理由而對勞 動者為差別待遇，否則即構成就業歧視。是以，筆者認為應建立一就業上之一般 平等待遇原則，亦即不列就業歧視禁止項目或僅為例示，是否構成就業歧視則逕 以有無差別待遇之正當理由為斷。惟受限於政府與當代社會對於行政罰之依賴，

倘若不放棄行政罰方面之管制，則為了合於處罰法定原則之要求，例示就業歧視 禁止項目之希冀仍不可行。但民事法規範既無處罰法定原則之要求，則落實就業 上一般平等待遇原則並非不可能，且現行民事法院實務確實有部分案例非屬就業 歧視禁止項目，而法院以差別待遇禁止原則之模式來審查雇主之行為。成文法中，

民法之誠信原則、公序良俗以及權利濫用禁止，皆有可能達到一般平等待遇原則 之效果。因此，將之明文化並不會對現行實務判決之生態帶來過大之衝擊。

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然對勞動者之保護亦不能無邊無際，否則雇主動輒得咎，對雇主之權利未免 侵害過大。第一條線如此放寬之結果，難免坐實嚴重侵害私法自治原則之名。此 時即須調整其他方面之設計以作為平衡。可能之設計，例如限定達一定員工人數 以上規模之雇主方有適用。蓋因既要求雇主無正當理由時，不得以工作以外無關 之事由為就業條件，則雇主即須耗費更多之成本以判斷求職人是否適格。例如，

過去習以年齡作為體力之篩選標準，當改以真正之工作要求─體力，為就業標準 時，雇主在徵才上即須設計體力方面之測驗，則要求規模較小之雇主亦須負擔此 類成本，可能有違平等，須視個案情況論斷。另一方面，由於規模較大之企業較 有能力，因此讓企業規模較大之雇主於就業平等方面承擔更多之社會責任，應不 至於有違平等。此外，成立就業歧視之法律效果，亦須排除強制締約之可能。蓋 因即便雇主沒有歧視求職人，該求職人也不必然能錄取。且強制締約對於雇主之 契約自由亦傷害過鉅，於此情形，亦無法期待將來勞資間會產生和諧之勞動關係，

因此強制締約並非良策。況且尚有第二條線，亦即就業上差別待遇之正當事由作 為緩和，雇主並非沒有喘息空間，是以，民法上一般平等待遇原則不致過度侵害 私法自治，並非不可期。

放寬就業歧視禁止項目後，隨後之問題即為，究竟於何種情況下，雇主之差 別待遇並不會構成就業歧視。筆者觀察美日法制，兩國皆有規定就業歧視之例外 情況，或雇主所得抗辯之事由，此即本論文所指之差別待遇正當理由。美日法制 規定有多項事由，本論文將之歸為兩類，第一類係直接以就業歧視禁止項目為雇 主僱用決定之標準，則雇主得以真實職業資格、積極平權措施、法規政策等事由 作為其正當理由。第二類則係雇主以非屬就業歧視禁止項目作為其僱用決定之標 準時，雇主得以經營上合理理由，為其正當理由。附帶而論，倘若已採取一般平 等待遇原則，自無須作此區分，將積極平權措施以及政策等透過法令規定，明白 指出要對於哪類族群提供更多之幫助以達實質平等，即得作為差別待遇之正當理 由。其餘則均依有無合理理由為判斷。

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而所謂合理理由，筆者觀察美日法制以及我國實務判決後，列出三要件：一、

以企業經營需求為目的。二、以勞動者本身差異為差別待遇之標準，或以非勞動 者本身之差異，但與勞動者相關之事由為差別待遇之標準。三、該差別待遇之標 準與目的間具有必要性。此三要件實際上就是一種比例原則之表現，並且三個要 件缺一不可。首先，非屬經營需求為目的者，應以法律有規定者為限，則依各該 法律即可作為正當理由。因此，此處合理理由均須以經營需求為目的。再者，作 為雇主僱用決定之標準者，必須是勞動者本身之差異，且與工作有關者，例如工 作能力、效率、有無違規、經驗等，或至少是與勞動者相關之事由，例如勞動者 所在之部門、職位等。由此可知，勞基法第 11 條第 1-4 款經濟性解僱事由本身，

與勞動者並無相關，係純粹雇主方面之動機，並不是選人上的差別待遇標準，亦 不得作為差別待遇之正當理由。因此，於經濟性解僱時，仍須雇主解僱之決定係 基於勞動者工作相關之特質，或基於部門之裁撤與職務之縮編等有關特定勞動者 之事由，因而使任職於該部門、職位之勞動者與雇主擇人之標準有所關連，方得 作為正當理由。最後，該合理理由必須與目的間具有必要性。再以經濟性解僱為 例，並以本論文所主張之一般平等待遇原則說明之：雇主得以降低人事成本為其 具體之經營需求目的，並以薪水作為僱用決定之標準。薪水並非勞動者之特質，

惟若雇主以薪水較高者為解僱對象，則薪水之高低即會特定到某些勞動者，可作 為合理理由。惟此時尚須具備選擇以薪資較高之對象為節省人事成本之必要性。

例如，既須精簡到一定金額才能使公司繼續經營時，則以薪資較高者優先解僱，

可以解僱最少人之方式達到目標，即具必要性。反之，以考績為標準解僱數人後 即可達到繼續經營之目的，斷無以薪資較高者為對象之必要時，即因手段非屬侵 害最小而不具必要性。此時，缺乏第三要件，雇主之主張即不構成正當理由，是 無正當理由之差別待遇，雖非屬就業歧視禁止項目，惟依一般平等待遇原則之要 求，仍成立就業歧視。

綜上所述，除積極平權措施與政策等必須透過法律明文其內涵外，其餘事由

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均得以上述三要件作為檢驗是否構成差別待遇之正當理由。惟上述情形並未將歧 視意圖納入考量，當正當理由與歧視意圖並存而形成混合動機歧視時，究竟是否 構成就業歧視？美國法認為只要涉有歧視意圖，即使有合法事由仍構成就業歧 視。日本實務則以歧視意圖是否為決定性動機作為標準。對此，以現行法制之架 構而言，本論文認為為落實就業平等，應認只要摻有歧視意圖即構成就業歧視。

如此，行政案件即得對雇主為裁罰，藉以迅速矯正雇主之歧視行為。而民事案件

如此，行政案件即得對雇主為裁罰，藉以迅速矯正雇主之歧視行為。而民事案件