第一章 緒論
第一節 研究動機與研究範圍
第一章 緒論
本論文以就業歧視禁止之界限為題，擬研究「就業歧視禁止項目之範圍」與
「就業上差別待遇之正當理由」。本章將於第一節簡述本論文之研究動機及問題意 識，並延續此一脈絡劃定本論文所欲研究之範圍。於第二節則概略描述本論文之 架構。第三節則對於就業歧視領域常見之用語為釐清與說明。
第一節 研究動機與研究範圍 第一項 研究動機及問題意識
憲法第7條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在 法律上一律平等。」而通說認為憲法所保障之平等權不以前開條文所列者為限，
該五種項目僅為例示性規定1，因此，舉凡其他項目之歧視如容貌、身高、出生地 等，理論上皆應受到憲法第7條所保障。
勞動者亦享有此一平等權，惟其能否直接援引憲法基本權利保障之規定，以 對抗來自雇主之歧視，不無疑義。對此，學者多主張現今社會人民不只會受到來 自國家的侵害，不應將基本權利之保護限縮於國家與人民之間，而應擴展到私人 與私人間之關係亦有適用，此即為「基本權利對第三人效力」2。學說對此第三人 效力復有二種主要之見解：直接效力說、間接效力說。前者認為該他人得直接援 引憲法之規定予以對抗第三人；後者則認為基本權利之規定仍以國家為主張之對 象而不拘束私人，人民如遇排除來自第三者之侵害仍須透過其他法律規定尋求救 濟，只是在該其他法律規定中，得援引憲法基本權利作為內容，間接適用於民事 關係中3。民事法規定中，以民法第 72 條及第 148 條等有概括條款或不確定法律概 念之規定最能將憲法基本權利之規定容納之。雖就結論而言採擇何說並不會有太
1 吳庚(2004)，《憲法的解釋與適用》，3 版，頁 182，臺北：自刊。
2 李建良(2000)，〈競業禁止與職業自由〉，《台灣本土法學雜誌》，15 期，頁 112。
3 法治斌、董保城(2014)，《憲法新論》，頁 168-170，台北：自刊；李惠宗(2001)，〈禁譜辦公室戀 曲─「基本權第三人效力」或「基本權衝突」〉，《月旦法學雜誌》，79 期，頁 8-9。
2
大之差異，然考量為尊重制定普通法之權力分立、避免過度侵犯私法自治等因素4， 本論文從後說之間接效力說。
由此可知，勞動者於就業領域中受到雇主之歧視，勞動者並不能援引憲法作 為對抗雇主行為之依據，至多透過解釋民法第 72 條之「公共秩序」、「善良風俗」，
或同法第 184 條 1 項前段之「不法」或同項後段之「善良風俗」內涵，以及同條 第 2 項之「保護他人之法律」等，來限制雇主之行為。由於須在個案中透過法官 為法律解釋，則對具有經濟優勢、法律資源相對豐富之雇主而言，嚇阻之效果甚 為有限。
而就業服務法第 5 條第 1 項5，即以勞動者之平等權及工作權為保護標的，正 是補足前述無法遏止雇主行為之禁止規定。惟在保護勞動者平等權與工作權之同 時，勢必會侵害到雇主之契約自由權。關於契約自由權，司法院大法官釋字第 576 號解釋理由書指出：「契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制，並為私 法自治之基礎。契約自由，依其內容分別受憲法各相關基本權利規定保障，……(刪 節號為筆者所加，以下皆同)；除此之外，契約自由亦屬憲法第 22 條所保障其他 自由權利之一種。」是以，契約自由亦為基本權利之一環而應受到憲法所保障，
此時即產生基本權利之衝突。私人間基本權利發生衝突時，原則上應從上述之間 接效力說，透過法律之規定解決紛爭，而無法直接援引憲法。不過，立法者於此 享有廣泛的判斷及形成空間(Beurteilungs-und-Gestaltungsraum)，其必須對此相互競 爭的基本權利地位(基本權衝突)作衡平適當的考量6。而就勞動者平等權及工作權 與雇主契約自由權之衝突，立法者已作出利益權衡後之結果，即就業服務法第 5 條第 1 項所示，優先保護勞動者之平等權與工作權。
綜上所述，立法者於此議題已做出其價值判斷，因此依就業服務法第 5 條第 1
4 許宗力(2003)，〈基本權利：第五講─基本權利的第三人效力與國庫效力〉，《月旦法學教室》，第 9 期，頁 67。
5 就業服務法第 5 條第 1 項：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種 族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五 官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」
6 李建良，同註 2，頁 114。
3
4
特質方能列入就業禁止歧視項目，以享就業歧視禁止之保障，此即第一條就業歧 視禁止之界限。目前修法聲浪所持之見解係認為，我國就業歧視禁止項目過多，
有許多項目實務上根本沒有案件，並且有許多非屬「與生俱來、無法改變」之特 質，似無保護之必要，而欲減少項目15。因此，就業歧視禁止項目之範圍，即為本 論文所欲探討之第一個問題。
其次，於釐清就業歧視禁止所保障之範圍後，下一個問題即為，在該範圍之 中，什麼樣的行為應予禁止，而什麼樣的行為應予容許？換言之，雇主為其僱用 決定時，勞動者卻主張雇主是就業歧視，則什麼情況下會就業歧視會成立，而什 麼樣的情況下則否。亦即，此時雇主能為如何之主張進行抗辯，進而免責，而得 認定為雇主之差別待遇實具有正當理由而不成立就業歧視。此即本論文所欲探討 之第二個問題，亦為就業歧視禁止之第二界限：就業上差別待遇之正當理由。
第二項 研究範圍
本論文研究之標的為就業歧視。所謂就業，解釋上應認係指勞動者於勞動市 場中，不僅於招募、僱用之締約前階段，包含受僱中之契約存續階段，乃至於契 約中了之契約後階段皆含括在內，即同性別工作平等法之規定16，如此方能完整保 障勞動者於勞動市場之活動。而此間之契約關係以勞動契約及僱傭契約為主，排 除委任契約與承攬契約17。其理由在於，之所以需要透過法律制定之方式來禁止歧 視、保障勞動者，乃是因為勞動者與雇主間有地位上之落差，勞動者並無與雇主
15 焦興鎧(2002)，〈我國就業歧視評議制度之現況及實施檢討評析〉，《臺大法學論叢》，31 卷 2 期，
頁 170-172；同作者(2007)，〈工作平等國際勞動基準之建構〉，《中華國際法與超國界法評論》，3 卷 2 期，頁 412；鄭津津(2002)，〈美國就業歧視法制之研究─兼論我國相關法制應有之發展〉，《臺 大法學論叢》，32 卷 4 期，頁 196。
16 性別工作平等法第 7 條：「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞 遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」
性別工作平等法第 11 條第 1 項「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾 向而有差別待遇。」
17 此處契約之定性須實質認定，凡實質認定為勞動契約或僱傭契約者，均應受就業歧視相關法制 所規範，不受雇主所設之契約名目影響。
5
談判、磋商之能力。反之，當契約雙方當事人能夠彼此磋商、談判之時，則無庸 以法律限制一方之契約自由。至於勞動者透過組織工會集結眾人之力向雇主談 判，與雇主締結只能僱用該工會會員18或其他特定條件之勞動者，此種限定雇主部 分締約自由之團體協約，因涉及集體勞動關係，須同時考量勞動者之團結權與工 會發展之政策考量，研究重心並非在於就業歧視，故不在本論文研究範圍之內，
合先敘明19。
除此之外，關於就業歧視中，歧視意圖之判斷、舉證責任與法律效果等，均 為值得探討之題目。惟本論文係聚焦於就業歧視禁止之界限，故對於上開議題不 擬詳述。
而本論文研究之素材除各類文獻之外，尚有我國法院之判決，包含各級民事 法院與各級行政法院及地方法院行政訴訟庭之判決。文獻部分除我國國內文獻 外，比較法之部分主要以日本文獻為主；復因美國法為就業歧視禁止之濫觴，因 此仍會併參部份美國文獻。德國文獻則因受限於外語能力，只能參考國內對於德 國法制之論著。歐盟法之部分，受限於篇幅，亦無法再開專章為比較法之討論。
實務見解之部分，依就業服務法施行細則第 2 條規定：「直轄市、縣 (市) 主 管機關依本法第六條第四項第一款規定辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機 關、單位、勞動者團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。」
因此，目前我國各縣市均已設立就業歧視評議委員會，以此評定雇主之行為有無
18 團體協約法第 14 條：「團體協約得約定雇主僱用勞動者，以一定工會之會員為限。但有下列情 形之一者，不在此限：
一、該工會解散。
二、該工會無雇主所需之專門技術勞動者。
三、該工會之會員不願受僱，或其人數不足供給雇主所需僱用量。
四、雇主招收學徒或技術生、養成工、見習生、建教合作班之學生及其他與技術生性質相類之 人。
五、雇主僱用為其管理財務、印信或機要事務之人。
六、雇主僱用工會會員以外之勞動者，扣除前二款人數，尚未超過其僱用勞動者人數十分之二。」
19 關於工會會員身分之歧視與侵害團結權之關連，可參林佳和(2014)，臺北市政府出版，《2014 就 業歧視暨職場性騷擾法院判決解析》，頁 108-113，129-130，135-137，臺北：臺北市政府勞動局。
6
構成就業歧視20。原則上，由就業歧視評議委員會所做成之評議內容應為最有參考 價值之實務資料。蓋因就業歧視案件發生時，勞動者除民事救濟途徑外，尚可向 主管機關提出申訴，透過就業歧視委員會之評議結果來獲取對民事訴訟有利之證
構成就業歧視20。原則上，由就業歧視評議委員會所做成之評議內容應為最有參考 價值之實務資料。蓋因就業歧視案件發生時，勞動者除民事救濟途徑外，尚可向 主管機關提出申訴，透過就業歧視委員會之評議結果來獲取對民事訴訟有利之證