第二章 美日就業歧視禁止項目之分析與比較
第三節 綜合評析
承襲前述對美日就業歧視法制之介紹，本節將比較美日就業歧視法制之異 同，以及分析美日就業歧視法制之特色與課題，以作為本章之總結。
第一項 美日就業歧視法制之異同
總結上述法制概覽之內容，可以發現美日關於就業歧視法制之發展有以下數 個共通特性或趨勢，但各自又有些不同之處。
第一，採取特別立法模式。所謂特別立法模式，係指就某一就業歧視禁止項
179 奧田香子(2014)，〈改正パートタイム労働法と均等・均衡待遇〉，《季刊労働法》，246 号，頁 17-18。
180 和田肇，前揭註 79，頁 23。
181 奧田香子，前揭註 179，頁 20。
182 逢見直人(2014)，〈非正規の正規化―その実態と法的課題〉，《季刊労働法》，246 号，頁 99。
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目單獨立法規範，而不採將多數項目合併立法之模式。姑且不論單獨立法之目的 為何，其優點在於可以貼近該項目之特性而量身訂做，使該法在解釋適用上更為 明確且更有實效。
美國雖有民權法第七章作為原則性法規，但為因應歧視項目之性質不同，仍 將年齡、身心障礙、基因資訊單獨立法。而仍在立法中的禁止性傾向歧視，之所 以單獨立法，則是希望透過限縮適用範圍，以取得保守派之認同。雖然目的並非 為了項目的適性，但仍是一種選擇單獨立法之原因。而日本方面雖有憲法作為基 礎，學者也認為日本國憲法第 14 條第 1 項之事由為例示規定，若無合理理由而為 歧視也會受到違反憲法之評價183，足具原則性。但日本憲法仍與美國民權法不同，
會有憲法第三人效力之問題，不能直接適用於私人關係中。而日本勞基法相關之 規定，其禁止項目不多、適用範圍有限，且因違反者會被科以刑罰，依罪刑法定 主義，應解為列舉規定184，作為基礎性法規亦有困難。是以，日本在就業歧視法 制上並不具有原則性法規，也是選擇針對各項目單獨立法，且各法規在適用範圍 上以及規範方法上亦有些許不同，可反映其政策目標之差異。
第二，就業歧視禁止項目擴張。不論美國或日本，此一項目擴張之趨勢甚為 明顯，惟仍有些許值得注意之處。項目增加基本上有三種方式，一為最直接的方 式─增加新項目。二為透過擴張解釋原有項目之內涵，以達到項目增加之效果。
三為間接歧視之應用，惟此一方式目的並非新創項目，而是將某一不在法規範內 之項目，透過統計、解釋之方式，納入原有項目之中。美日對於三種方式皆有所 應用，但日本新項目增加緩慢、間接歧視只有應用於性別，仍有相當之進步空間。
具體而言，在項目增加上，美國的發展進程比起日本更為快速、大膽，日本 對於美國新發展之基因資訊、生活形態歧視等都尚未有立法方面之跟進。然而，
即使項目增加迅速如美國，仍然有法所未及之處。有些項目是除了立法新增以外，
無法透過解釋現有項目來涵蓋(例如性傾向)，仍待立法繼續努力。而有些項目雖然
183 青木宗也、片剛曻，前揭註 89，頁 48。
184 同前註。
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已透過解釋來涵蓋，但仍有許多不明、有爭議之處，例如語言。基本上可以認為，
不論項目再多都會不敷使用，蓋因隨著社會變遷與科技發展，勞動者在將來會因 為什麼樣的特質被歧視是不可預見的。
第三，與生俱來無法改變之特性逐漸弱化。此一趨勢不如第二點明顯，但仍 為值得注意之現象。最早期之就業歧視禁止項目，誠如前述學者焦興鎧所謂之「第 一代就業歧視禁止項目」，皆為與生俱來無法改變者。但隨著社會變遷，需要納入 就業歧視法制保障的項目也逐漸多元。
此一現象首見於增列年齡、身心歧視障礙，蓋因前者雖與生俱來卻會自行改 變，並且原則上每個人都會從年輕變老；後者則可能與生俱來或後天而得。更進 一步地，美國地方州法出現生活形態歧視，而此一類型歧視之成因也十分複雜，
或為天生基因所致，或為自我習慣所致，或為環境所致，難以一概而論。日本除 了年齡、身心障礙之外，此一特性則顯現在參考歐盟僱用形態歧視的立法。僱用 形態原為勞動者契約選擇意志之展現，自非與生俱來無法改變。然而，由於日本 僱用體制上有長期僱用慣行、年功工資制度、企業工會等特徵，這些都只針對正 職員工有所適用，形成典型勞動者與非典型勞動者之職務、工作、處遇決定方法 迥異，因而有均等、均衡待遇之需求，藉以修正這些差異，避免典型勞動者與非 典型勞動者間兩極化185。這也反映了對於廣泛平等之想像，禁止歧視不再限於與生 俱來無法改變之特質。而在所謂「個人尊重」之法律基礎為美日所共有的現況中，
到底何種態樣之差別待遇會被禁止，實際上即繫於對於「歧視」輪廓之理解186。 由此可見，雖然與生俱來無法改變之特性可以強化立法保護之正當性，但實 非必要條件，毋寧事實上有無保護必要才是關鍵所在。至於判斷保護必要之標準 何在，則是更進一步必須探就之問題。日本學者也指出，有關僱用歧視禁止法規 制之課題，隨著歧視禁止事由之擴大，對於基於什麼樣的理由而要禁止、限制差
185 労働政策研究・研修機構(2011)，〈雇用形態による均等処遇についての研究会報告書〉，頁 15-17。
186安部圭介(2008)，森戶英幸、水町勇一郎編，〈差別はなぜ禁じられなければならないのか〉，《差 別禁止法の新展開─ダイヴァーシティの実現を目指して》，頁 23-24，東京：日本評論社。
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別待遇，是否應予統一理解即為課題187。此些問題也與我國法將來修法之走向息 息相關，應予注意。
第二項 美國就業歧視法制之特色與課題 第一款 美國就業歧視法制之特色
關於美國就業歧視法制之特色，本論文提出以下兩點心得。
第一，美國就業歧視法制有一特殊之處在於其平等就業機會委員會(EEOC)之 設置。EEOC 之委員由美國總統所提名，並經由參議院同意後任命188，層級之高且 具有一定之民意基礎，足證美國對於就業歧視禁止之重視。EEOC 不僅受理就業歧 視申訴之問題，甚至可以主動為受歧視之勞動者提起訴訟。不僅如此，在防治就 業歧視之宣傳與教育上也有所著力，職責範圍非常廣泛189。
勞資爭議案件其中之重要問題即為勞資雙方經濟地位不對等。雇主之經濟優 勢可使其取得較多之法律資源，在訴訟過程中非常容易形成雙方當事人武器不平 等之現象。再加上勞動者之經濟壓力使其無法投入過多資源於訴訟中，往往就會 選擇放棄訴訟救濟。即使設有訴訟救助制度，勞動者不同於雇主有法定代理人、
訴訟代理人可處理訴訟事宜而不影響其事業，勞動者不可能專心致力於訴訟當中。
因此，EEOC 主動為勞動者提起訴訟，可以解決勞資雙方武器不平等之問題。
第二，美國就業歧視法制設有懲罰性賠償金之規定190。對於雇主不法之意圖 性歧視(unlawful intentional discrimination)，受歧視之勞動者有權向雇主請求給付 懲罰性賠償金。損害賠償原只是彌補、回復損害，對具有經濟優勢之雇主而言並 不會造成太大威脅。懲罰性賠償金則在損害賠償之外，額外課與雇主一懲戒性之
187 山川和義，前揭註 143，頁 42。
188 焦興鎧(2000)，〈美國平等就業機會委員會機能之研究〉，《勞工法論叢(一)》，頁 84，台北：元 照。
189 同前註，頁 86-87。
190 42 U.S.C §1981a(a)(1).
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賠償，不僅對雇主有較高之嚇阻效果，也對勞動者有更高之保障。
比起單純設有罰鍰之體制，懲罰性賠償金的效果可能更有實益。蓋因同樣是 付出金錢，罰鍰是繳交國庫，對於受歧視之勞動者並無實質幫助，勞動者仍須自 行至民事法院提起訴訟方能填補其損害，大大降低勞動者請求制裁與救濟之意願。
而美國 EEOC 代為訴訟並能請求懲罰性賠償金之制度則能解決此一問題。
然而，這樣的制度設計有無可能引發濫訴之現象，則可能需要另為研究。
第二款 美國就業歧視法制之課題
美國就業歧視法制經常是走在世界的前端，其所遭遇之課題，理論上會是許 多未知的難題，通常是發生問題後，才進行融合與修正。
然而，筆者觀察到的美國困境並非是新興課題，而是一個根本性的問題─就 業歧視之現象仍然存在。當然，不能否認就業歧視法制有其成效，可能遏阻了一 部份潛在之歧視問題，也提供受到歧視之勞動者得以救濟之管道。但為何就業歧 視法制運行多年之美國，時至今日仍然存在就業歧視案件？這一點特別要提到的 是宗教上之就業歧視。
美國自 911 事件以來對於伊斯蘭教徒之敵意有增無減。曾有案例顯示，一名 在美國土生土長之穆斯林，具有相當優秀之學歷，卻因其名字為 Osama(與據悉為 911 事件策畫者之 Osama bin Laden 同名)而在求職過程中受挫。而當其投遞履歷時，
隱其名而只寫其姓氏時，就獲得非常多的面試邀約191。這樣的反應或許情有可原，
但這就是實實在在的就業歧視案件。並且，表面上看不出有歧視行為，但實際上 卻可透過履歷之篩選達到歧視之效果。
因此，不只是美國，就業歧視法制之成效是各國都必須面對的深刻問題。並 非定有各種禁止規定與處罰規定就能確實遏止就業歧視案件。這樣的法制度要如
191 Ishra Solieman, Born Osama: Muslim-American Employment Discrimination, 51 Ariz. L. Rev. 1069, 1069-1070 ( 2009).
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何與社會、與人民對話，以及如何從根本落實，仍需持續思考。然此非指美國現 行制度成效不彰，而是這樣的制度維持到今日，其效果可能已到達頂點，如何再 予強化？是否轉型？或許是下一步的思考方向。
第三項 日本就業歧視法制之特色與課題 第一款 日本就業歧視法制之特色
日本就業歧視法制之特色，本論文認為是一緩和、保守之性格。此處之緩和
日本就業歧視法制之特色，本論文認為是一緩和、保守之性格。此處之緩和