比較法之分析

以下分別就美國法與日本法中，關於就業上差別待遇之正當理由分別作介 紹。

第一項 美國法就業上差別待遇之正當理由

一如先前本論文介紹美國法差別對待與差別影響時所述，美國法比起歧視類 型，更著重訴訟當中之舉證活動，對於就業上差別待遇之正當理由亦復如此。求 職人或受僱者提出受到就業歧視之主張後，雇主即提出合法抗辯事由，以推翻求 職人或受僱者之主張。如若雇主所為之主張為法院所採信，而求職人或受僱者無 法再為推翻時，該差別待遇即有正當理由。以下分別就民權法第七章、就業年齡 歧視法¹。

第一款 民權法第七章

依美國民權法第七章之規定，有以下 4 種抗辯事由：

一、真實職業資格²

在求職人或受僱者之宗教、性別或原始國籍成為真實職業資格(bona fide

1 禁止基因資訊歧視法也有相關之規定，惟基因資訊牽涉到政策、科技、隱私乃至於工作環境 等因素，不同於一般特質，有更多其他的考量理由，例如勞動者之健康等，故並未一併列入 說明。相關規定可參 42 U.S.C. §2000ff-1(b)。至於身心障礙部分由於雇主有合理措施提供之義 務，相關抗辯事由亦不同於其他特質之歧視，亦未一併列入。相關整理可參賴郁樺(2015)，《從 美國身心障礙者法看我國就業平等相關法制：以公務員體檢為例》，頁 69-72，國立臺灣大學 法律學院科際整合法律學研究所碩士論文。

2 42 U.S.C. §2000e-2(e)(1).

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occupational qualification, BFOQ)，對於企業之正常營運屬合理需求時，雇主根 據求職人或受僱者之宗教、性別或原始國籍所生之僱用決定並不構成就業歧視。

真實職業資格條款被法院解釋得極為限縮，且證明具有營運需求一事之舉證責 任也在雇主身上³。

然一例外情況是，勞動者確實有相應之工作能力，但對於雇主或第三人可 能產生風險，例如女性警衛求職人有管理男性監獄之能力，但由於女性警衛較 容易引起男性受刑人之攻擊，對雇主之管理與安全將會造成相當大的損害，則 此時雇主仍得援引真實職業資格而拒絕僱用女性警衛⁴。

淺見以為，此一例外考量雇主之實際需求固然有其道理，然而卻將真實職 業資格導為一相對概念，而非客觀審視勞動者是否具備真實職業資格，似乎不 甚妥適，故此類應僅屬於某種雇主之經營需求(避免過重之成本)，而非真正之 真實職業資格。

二、國家安全⁵

系爭職位或所進行的職責，依照國家利益所執行之安全計畫，或法令，或 總統之行政命令而有所要求者，若求職人或受僱者無法達成要求或不再能達成 要求，雇主對之拒絕僱用等，不構成就業歧視。

三、年資或功績制度；工作產出之質與量；能力檢測；基於性別與最低工資規定 所授權之薪資⁶

雇主對薪資或其他不同之用語、條件、或僱用特權，依照善意的年資或功 績制度、或按工作產出之質與量衡量之制度，而使用不同的薪資標準，或對工 作地點不同之員工，給予之差異並非基於種族、膚色、宗教、性別或原始國籍 之歧視意圖所生之結果，並不構成就業歧視。

3 David P. Twomey, Employment Discrimination Law: A Manager's Guide, 62(2002).

4 鄭津津(2002)，〈美國就業歧視法制之研究─兼論我國相關法制應有之發展〉，《臺大法學論叢》，

32 卷 4 期，頁 145。

5 42 U.S.C. §2000e-2(g).

6 42 U.S.C. §2000e-2(h).

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雇主應用其提供之專業發展能力測驗所生之結果，該測試實施或運行之結 果並非設計或意圖為過去慣行用於種族、膚色、宗教、性別或原始國籍歧視者，

並不構成就業歧視。而此一測驗必須與工作相關，是用於衡量個人是否適於某 工作，而非抽象地衡量該個人⁷。對此類測驗，EEOC 定有員工篩選程序統一 準則(Uniform Guidelines of Employee Selection Procedures)，其中建立了「五分 之四原則」用以判定一測驗是否對特定族群造成不利影響。雖有許多法院以此 為判定標準，但仍未全面性地被採用⁸。

雇主根據性別而在工資或薪資之數額有所區別者，該區別合於第 29 章第 206 條(d)同工同酬之規定所授權者，亦不構成就業歧視。

四、僱用措施與系爭職位之工作相關且合於經營需求⁹

當原告證明被告所使用之特定僱用措施，造成基於種族、膚色、宗教、性 別或原始國籍所生之差別影響，而被告無法證明系爭措施是出於系爭職位之工 作相關且合於經營需求者，即成立差別影響歧視。

僱用措施與系爭職位之工作相關且合於經營需求之抗辯事由僅適用於差 別影響(間接歧視)之案例中，若原告主張故意歧視則不適用之。換言之，在個 案中雇主之歧視意圖甚為明顯時，縱使雇主能證明其僱傭措施合於經營需求，

仍無法解免其責任，就業歧視依然成立。

此外，於此類間接歧視案例中，會適用三階段舉證責任轉換制度¹⁰。亦即，

第一階段由勞動者建立符合表面證據之舉證，得以推斷可能存在間接歧視之情 形。第二階段則由雇主主張免責抗辯，即本項之經營需求。若雇主舉證成功，

擇前述之推定即喪失基礎，勞動者必須進行第三階段之舉證，即證明有其他較 不會影響該些勞動者之僱用措施，卻為雇主所拒絕¹¹。

7 Twomey, supra note 3, at 66.

8 Id.

9 42 U.S.C. §2000e-2(k)(1)(A)(i).

10 謝棋楠(2008)，〈由美國差別影響歧視制度評台北地院九十一年度重勞訴字第五號判決〉，《全 國律師》，12 卷 4 期，頁 26-27。

11 42. U.S.C. §2000e-2(k)(1)(A)(ii).

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法院早期亦不認為年資可作為年齡以外之合理因素，惟美國最高法院於 1993 年 Hazen Paper Co. v. Biggins 案¹⁹中則認為，年資與年齡在分析上是可區別之 概念，故年資為年齡以外之合理因素。

由上可知，關於年資得否作為年齡以外之合理因素，不僅我國或美國之間 見解不同，就連美國本身前後見解也不一致。因此，年齡以外之合理因素，何 謂「年齡以外」？何謂「合理」？除了經營需求可以補充界定是否合理以外，

對於此一抗辯事由之內涵仍是十分模糊。

三、員工工作地之外國法律

雇主對位於國外工作之員工所為之措施，遵守就業年齡歧視法之規定，將 造成雇主或雇主所控制之公司，違反該工作場所坐落之國家之規定時，雇主亦 得以為遵守該外國法律作為抗辯事由。

四、善意資深制度(Bona Fide Seniority System)

自善意資深制度的用語觀之，該制度並非意圖迴避就業年齡歧視法之規定，

除了該制度不應由於勞動者之年齡，要求或允許任何勞動者非自願退休以外。

換言之，由於勞動者已屆中高齡，而雇主欲強制其退休，並不在合法差別待遇 之列。

五、善意員工給付計畫(Bona Fide Employee Benefit Plan)

不論個別優惠或集體優惠，若為了資深勞動者利益所產生或花費的實際數 額，並不亞於為了資淺勞動者利益所產生之數額，而依相關規定所允許者，不 構成年齡歧視。合於適當目的或合於就業年齡歧視法目的之鼓勵自願提早退休 計畫，亦得為雇主之抗辯事由。

欲主張此抗辯事由之雇主，除須證明該計畫存在以外，並須證明並非脫法 行為²⁰。

19 Hazen Paper Co. v. Biggins, 507 U.S. 604(1993).

20 卓家甫，前揭註 13，頁 48。

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六、正當理由(good cause)²¹

因正當理由而解僱或懲戒勞動者。此抗辯事由限於雇主之特定措施係解僱 或懲戒方得主張之，亦即雇主得舉證其解僱或懲戒勞動者乃因某正當理由而非 因年齡所致。惟若對於同一事由所為之懲戒，僅針對中高齡之勞動者時，則仍 構成年齡歧視²²。

第二項 ILO 報告書

ILO 於 2003 年之全球報告書指出，並非所有區別都會構成歧視。基於工作本 身所固有之要件而為的差別待遇即屬合法的措施。因此，若均等機會並未被削弱，

則差別待遇並不會構成歧視²³。到了 2007 年的全球報告則指出，基於工作上確實 之迫切需求(exigencies)並不違法²⁴。似乎對於工作需求的必要性刻劃地更為深刻。

常見的例子如藝術表演或涉及特定身體隱私的工作。政治意見與宗教信仰在 特定情況下可能會構成特定職位的真實資格。例如政黨歸屬可能會被認為是擔任 高階職位以發展政府政策所必須的特別責任；奉行一特定信念在宗教學校裡教學 也被認為是必要的。個人涉嫌危害國家安全活動之排除，亦不會被認為是歧視，

但這類型的排除必須適當且一致性地合於工作之要件，並且須具備程序審查之保 護²⁵。

基於個人能力所為之區別亦不會被認為是就業歧視。個人能力(merit or ability) 之概念是指個人之天賦、智識、技能，與適任特定工作之要求，彼此間之關連。

能力可識別出任該工作之最佳人選。然而，實際上能力難以定義及衡量，且能力 之判定易生偏見。「能力」並非一個絕對的、靜態的概念，定義「最適格」的求職

21 29 U.S.C. §623(f)(3).

22 卓家甫，前揭註 13，頁 49。

23 International Labour Office, Time for Equality at Work: Global Report under the Follow-up to the ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work, at 21 (2003).

24 International Labour Office, Equality at Work: Tackling the Challenges: Global Report under the Follow-up to the ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work, at 10(2007).

25 International Labour Office, Supra note 23, at 21-22.

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者，此一概念本身就經常由社會價值所決定，包括偏見。不僅如此，不同經驗與 不同工作經歷之價值，通常也很難妥適地衡量與比較²⁶。

由於歷史因素或近代歧視導致具有特定條件之個人或群體，於勞動市場遭受 不 利 益 ， 為 了 此 些 人 採 行 以 確 保 待 遇 與 機 會 均 等 為 目 的 之 特 別 措 施 (special measures)，無涉歧視。特別措施可區分為兩類：保護性、協助性特別措施與積極 平權措施(affirmative action measures)。前者之協助性特別措施，例如對於視覺受損 者提供特殊電腦軟體，或提供第二語言課程予工作場所中之近期移民者。保護性 特別措施則例如法律禁止女性勞動者坑內勞動。後者則目的在於透過暫時性的政 策，矯正特定族群(例如女性或少數種族)所面臨的因過去或現在之社會性歧視所生 之經濟上不利益或社會隔離等問題²⁷。

由於歷史因素或近代歧視導致具有特定條件之個人或群體，於勞動市場遭受 不 利 益 ， 為 了 此 些 人 採 行 以 確 保 待 遇 與 機 會 均 等 為 目 的 之 特 別 措 施 (special measures)，無涉歧視。特別措施可區分為兩類：保護性、協助性特別措施與積極 平權措施(affirmative action measures)。前者之協助性特別措施，例如對於視覺受損 者提供特殊電腦軟體，或提供第二語言課程予工作場所中之近期移民者。保護性 特別措施則例如法律禁止女性勞動者坑內勞動。後者則目的在於透過暫時性的政 策，矯正特定族群(例如女性或少數種族)所面臨的因過去或現在之社會性歧視所生 之經濟上不利益或社會隔離等問題²⁷。