就業歧視禁止之界限─ 論就業歧視禁止項目與差別待遇之正當理由

(1)

國立臺灣大學法律學院法律學系碩士論文

Department of Law College of Law

National Taiwan University Master Thesis

就業歧視禁止之界限─

論就業歧視禁止項目與差別待遇之正當理由 A Study on the Boundary of Prohibiting Employment Discrimination: Characteristics and Justifiable Causes

黃夢萱

Meng-Syuan Huang

指導教授：王能君博士

Advisor: Neng-chun Wang, Doctor of Laws

中華民國 105 年 1 月

January 2016

(2)

(3)

i

謝辭

終於到了寫謝辭這一步。這一路的辛苦，在這一刻都值得了。

本論文的完成，首先感謝兩位口試委員：焦興鎧老師與侯岳宏老師。感謝兩位老師給予許多寶貴的意見，讓這部論文更加完善。也感謝兩位老師對我這些不成熟又任性的個人見解給予許多包容，讓我和這部論文能順利通過口試。最重要的還是我的指導老師，王能君老師。王能君老師對學生的關心與愛護，真的令其他研究生們羨慕不已。感謝王老師不論在我國考過程中或寫論文的過程中，均給予充分的空間，也適時提供各種幫助與鼓勵。即使老師自己忙碌不已，仍會撥空批改論文、詳加指導。還好最後也交出一本不至於讓老師覺得丟臉的論文，足矣！

感謝我的家人。謝謝爸媽的照顧，讓我衣食無缺、無後顧之憂地盡情享受研究生生活。感謝哥哥不論是國考期間或趕論文期間，經常禁不住我的哀求就出門買宵夜給我，讓我度過無數個用熱量驅趕煩躁的夜晚。

感謝此生最要好的兩個朋友：羽甄與鱷魚。雖然你們兩個跟論文的誕生一點關係都沒有，但還是感謝你們出現在我的生命中，為我帶來各種歡樂。跟你們相處的日子可以忘卻一切煩惱，感謝一路有你們相伴。

感謝 1811 研究室的成員們，包含 1811 室友與 1811 之友們。感謝容萱學姊與聖凱學長。從一開始進 1811 就受到你們多方的照顧，即使你們離開 1811 後，仍不忘繼續給我鼓勵與幫助，讓我順利度過之後的研究生生涯。感謝季凡從碩二上陪我一起到 1811 的門邊吹風，即使學長姐們都畢業了，還有你陪著我留在 1811。感謝牧軒坐在我左手邊但從沒有嫌棄我把兔子放在我們中間的架上，也感謝你跟兔子們相處得很愉快。感謝思敏一起度過國考與論文時期，每一次鼓勵你的時候其實也是在鼓勵我自己，現在我要畢業了，你一定也快了！感謝彣彣經常一起討論論文的日文文獻還有日本旅遊，獲得許多有用資訊。感謝柏村，雖然你每次都偷打我的兔子讓我覺得很火。感謝以昕搬到我隔壁時，經常陪我討論論文用字，在我論發與口試時，即使不在 1811 也提供我各種資訊上的幫助。感謝買飯小天使晉

(4)

ii

昌，不論刮風下雨晴天雨天都會順便幫我買便當，還有各種感情諮詢與崩潰焦躁，

讓我的研究生生活增添許多樂趣。感謝阿粽總是為 1811 帶來各種歡樂還有手作甜點，也常一起討論論文，真的很充實，希望我的論文能被你引用 XD。感謝慕寧，

1811 有你在時很歡樂，很高興一起打桌遊一起玩密室逃脫，雖然你之後不知道怎麼……但……嗯，總之謝謝。感謝吳悠，每每在我徬徨的時候幫我算塔羅牌解惑，

次次神準，感恩感恩。感謝柏榮在司法官面試期間一起互相抱怨，讓我覺得這世界雖然很鳥但有人跟我覺得一樣鳥，真好。感謝易修把螢光綠兔兔小英給贖回來，

接下來要看他如何帶領你統治 1811 了。感謝翰昇，雖然很後來才加入 1811，但一起焦躁論發與口試，也算參與到我研究生生涯中的精華了。感謝旦旦，看你崩潰與焦躁本身就是一種樂趣啊！希望在我離開之後你也能順利畢業。感謝 1811 的兔兔們，小橘、H2O、棉花糖、妮妮、小英，還有家裡的 9 隻兔兔以及工具人包包上的兔兔，感謝你們溫暖人心的微笑，還有迷人的尾巴。還有感謝新成員咖波，帶來各種暴飲暴食與溫馨。

雖然很不情願但還是感謝家丞在我研究生生活裡的各種吵鬧，我終於可以把小橘帶走、脫離你的魔爪了。感謝景智偶爾擔任備用買飯小天使，還帶來棉花糖與豆豆龍，讓 1811 更加溫馨。感謝良大對 1811 的活動幾乎無役不與，並且在國考期間給與諸多幫助，日文翻譯上的幫助更是讓我奠定基礎的重要功臣，萬分感謝！

還有感謝亞儀、婉寧、柏硯、還有搶走我位子的有渝，但沒關係我最後還是搬回來了~

還要感謝王門的師兄、師姊，你們精湛的論文是我很重要的參考。也感謝師弟、師妹們給予各種幫助，讓我能順利走到這一步。感謝大學家族的學長姐、學弟妹們，每次家聚都是很重要的精神補給。

最後，感謝工具人沛恆。感謝你這段時間的陪伴，尤其那些趕死線的日子，

讓你在下班後還繼續加班，幫忙調整論文格式、對照目錄等種種形式問題。這本論文感謝有你，才能順利產出。也感謝你跟 1811 的朋友們都相處愉快，讓我撰寫

(5)

iii

論文的過程中增添更多歡樂，一起跟 1811 的朋友們垃圾話、感情諮詢、密室逃脫，

很多美好的回憶。還有感謝你在休假時親手做便當送來 1811 餵食我，完全超越買飯小天使。在研究生生涯的後期有你的陪伴真好，謝謝。

一開始從沒想過要讀研究所，到最後真的生出這本論文然後畢業，感謝一路上諸多貴人幫忙以及各位好友相伴。雖然不知道未來會如何，但我會珍惜所擁有的一切，認真努力地往前走。

2016.1.29 於臺大霖澤館 1811 研究室

(6)

iv

(7)

v

中文摘要

本論文以就業歧視禁止之界限為研究主軸，分別研究二個子題。第一為就業歧視禁止項目之範圍，第二為就業上差別待遇之正當理由。

首先，針對第一個問題，本論文參照美、日法制，發現美日法之就業歧視禁止項目，係呈現緩慢增加之趨勢。並且，就業歧視禁止項目不再以與生俱來無法改變之特質為必要。因此，本論文認為以我國法制之現況，就業歧視禁止項目亦應有增無減，並且至少在民事法上應能發展出一般平等待遇原則，以落實就業平等。

其次，針對第二個問題，本論文歸納美日就業上差別待遇之正當理由，認為可分為二類：一為適用於「直接以就業歧視禁止項目作為差別待遇之標準」者，

另一則適用於「非以就業歧視禁止項目作為差別待遇之標準」者。然而，除了法律明定之正當理由，例如積極平權措施或因政策所生之規定等以外，其餘正當理由均為經營需求下之合理理由，包含真實職業資格。而判斷此類合理理由之要件有三：(一)以企業經營需求為目的。(二)以勞動者本身差異為差別待遇之標準，或非以勞動者本身之差異，但以與勞動者相關之事由為差別待遇之標準。(三)該差別待遇之標準與目的間具有必要性。

關鍵字：就業歧視、差別待遇、歧視、正當理由、合理理由、就業服務法第 5 條第 1 項、一般平等待遇原則。

(8)

vi

Abstract

The theme of this study is concerned about the boundary of prohibiting employment discrimination. To narrow down the research area, two sub-questions were set up: characteristics and justifiable causes.

First, for the sub-question of characteristics, there is a trend that prohibited characteristics which employment discrimination bases on are slowly increasing in both United States and Japan. Moreover, characteristics are no longer must be immutable.

Therefore, to compare with the employment discrimination law in Taiwan, characteristics in prohibiting employment discrimination should be increased, either.

The principle of general equal treatment should be established at least in civil cases to implement employment equality.

Second, for the sub-question of justifiable causes, the key point is how to determine whether the differential treatment is reasonable. There are three requirements for a reasonable differential treatment: (1)For the purpose of any kinds of business necessity; (2)Choosing a characteristic or other factor that is associated with employee(s) as a standard; (3)The standard is a necessity of the purpose.

Keywords: employment discrimination, differential treatment, discrimination, justifiable causes, reasonable causes, Article 5.1 of Employment Service Act, the principle of general equal treatment.

(9)

vii

日文判例集略語對照(依日文五十音排序)

1. 判時＝判例時報 2. 判タ＝判例タイムズ

3. 労経速＝労働経済判例速報

4. 労裁資＝労働関係民事行政裁判資料 5. 労判＝労働判例

6. 労民集＝労働関係民事裁判例

(10)

viii

(11)

ix

第一章緒論

本論文以就業歧視禁止之界限為題，擬研究「就業歧視禁止項目之範圍」與

「就業上差別待遇之正當理由」。本章將於第一節簡述本論文之研究動機及問題意識，並延續此一脈絡劃定本論文所欲研究之範圍。於第二節則概略描述本論文之架構。第三節則對於就業歧視領域常見之用語為釐清與說明。

第一節研究動機與研究範圍第一項研究動機及問題意識

憲法第7條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」而通說認為憲法所保障之平等權不以前開條文所列者為限，

該五種項目僅為例示性規定¹，因此，舉凡其他項目之歧視如容貌、身高、出生地等，理論上皆應受到憲法第7條所保障。

勞動者亦享有此一平等權，惟其能否直接援引憲法基本權利保障之規定，以對抗來自雇主之歧視，不無疑義。對此，學者多主張現今社會人民不只會受到來自國家的侵害，不應將基本權利之保護限縮於國家與人民之間，而應擴展到私人與私人間之關係亦有適用，此即為「基本權利對第三人效力」²。學說對此第三人效力復有二種主要之見解：直接效力說、間接效力說。前者認為該他人得直接援引憲法之規定予以對抗第三人；後者則認為基本權利之規定仍以國家為主張之對象而不拘束私人，人民如遇排除來自第三者之侵害仍須透過其他法律規定尋求救濟，只是在該其他法律規定中，得援引憲法基本權利作為內容，間接適用於民事關係中³。民事法規定中，以民法第 72 條及第 148 條等有概括條款或不確定法律概念之規定最能將憲法基本權利之規定容納之。雖就結論而言採擇何說並不會有太

1 吳庚(2004)，《憲法的解釋與適用》，3 版，頁 182，臺北：自刊。

2 李建良(2000)，〈競業禁止與職業自由〉，《台灣本土法學雜誌》，15 期，頁 112。

3 法治斌、董保城(2014)，《憲法新論》，頁 168-170，台北：自刊；李惠宗(2001)，〈禁譜辦公室戀曲─「基本權第三人效力」或「基本權衝突」〉，《月旦法學雜誌》，79 期，頁 8-9。

(16)

2

大之差異，然考量為尊重制定普通法之權力分立、避免過度侵犯私法自治等因素⁴，本論文從後說之間接效力說。

由此可知，勞動者於就業領域中受到雇主之歧視，勞動者並不能援引憲法作為對抗雇主行為之依據，至多透過解釋民法第 72 條之「公共秩序」、「善良風俗」，

或同法第 184 條 1 項前段之「不法」或同項後段之「善良風俗」內涵，以及同條第 2 項之「保護他人之法律」等，來限制雇主之行為。由於須在個案中透過法官為法律解釋，則對具有經濟優勢、法律資源相對豐富之雇主而言，嚇阻之效果甚為有限。

而就業服務法第 5 條第 1 項⁵，即以勞動者之平等權及工作權為保護標的，正是補足前述無法遏止雇主行為之禁止規定。惟在保護勞動者平等權與工作權之同時，勢必會侵害到雇主之契約自由權。關於契約自由權，司法院大法官釋字第 576 號解釋理由書指出：「契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制，並為私法自治之基礎。契約自由，依其內容分別受憲法各相關基本權利規定保障，……(刪節號為筆者所加，以下皆同)；除此之外，契約自由亦屬憲法第 22 條所保障其他自由權利之一種。」是以，契約自由亦為基本權利之一環而應受到憲法所保障，

此時即產生基本權利之衝突。私人間基本權利發生衝突時，原則上應從上述之間接效力說，透過法律之規定解決紛爭，而無法直接援引憲法。不過，立法者於此享有廣泛的判斷及形成空間(Beurteilungs-und-Gestaltungsraum)，其必須對此相互競爭的基本權利地位(基本權衝突)作衡平適當的考量⁶。而就勞動者平等權及工作權與雇主契約自由權之衝突，立法者已作出利益權衡後之結果，即就業服務法第 5 條第 1 項所示，優先保護勞動者之平等權與工作權。

綜上所述，立法者於此議題已做出其價值判斷，因此依就業服務法第 5 條第 1

4 許宗力(2003)，〈基本權利：第五講─基本權利的第三人效力與國庫效力〉，《月旦法學教室》，第 9 期，頁 67。

5 就業服務法第 5 條第 1 項：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」

6 李建良，同註 2，頁 114。

(17)

3

項規定，雇主不得對勞動者予以歧視。惟此非謂完全排除雇主之契約自由權，蓋因法律只能對基本權利作限制而非完全剝奪，倘今將就業服務法解為完全排除雇主之契約自由，則過度侵害雇主之基本權，恐有違憲之虞。因此，本論文係以上開法條合憲為前提作以下之探討，則應認雇主之權利應僅是受到限制而非全面喪失。從而，此處即衍生本論文所欲研究之問題：就業歧視禁止之界限為何？亦即，

在勞動者工作權、平等權與雇主財產權、契約自由權之間欲劃一條線時，應劃於何處？用何種標準檢視才能夠兼顧勞資雙方之權利以求得平衡？

思考此一問題，首當其衝者即為就業歧視禁止所保障之範圍。我國就業歧視法制之體系較為紊亂，相關法律除了有特定保護對象之性別工作平等法⁷、身心障礙者權益保護法⁸、高級中等學校建教合作實施及建教生權益保障法⁹、油症患者健康照護服務條例¹⁰、精神衛生法¹¹、傳染病防治法¹²、人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例¹³等之外，另有於特定情形才有適用空間之大量解僱勞工保護法¹⁴等。但以就業歧視禁止項目所能涵蓋之層面而言，最重要者仍為就業服務法。

蓋因其並未限定適用對象，且保障之項目種類繁多，可謂規範就業歧視禁止之基本法律。然而，為數眾多之就業歧視禁止項目有無調整必要？換言之，究竟何種

7 性別工作平等法第 7-11 條。

8 身心障礙者權益保護法第 16 條第 1 項：「身心障礙者之人格及合法權益，應受尊重及保障，對其接受教育、應考、進用、就業、居住、遷徙、醫療等權益，不得有歧視之對待。」

9 高級中等學校建教合作實施及建教生權益保障法第 26 條第 1 項：「建教合作機構於建教生受訓期間，不得因其種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、年齡、婚姻、容貌、

五官或身心障礙之因素，給予不利之差別待遇。」同條第 2 項：「建教合作機構不得因建教生依本法提出申訴或協調，而給予不利之差別待遇。」同條第 3 項：「第一項差別待遇之認定，準用就業服務法及其相關法規有關就業歧視認定之規定。」

10 油症患者健康照護服務條例第 6 條第 1 項：「油症患者之人格及合法權益，應受尊重及保障，對其接受教育、就業、醫療等權益，不得有歧視之對待；其相關權益保障辦法，由中央主管機關會商中央各目的事業主管機關訂定之。」

11 精神衛生法第 22 條：「病人之人格與合法權益應受尊重及保障，不得予以歧視。對病情穩定者，

不得以曾罹患精神疾病為由，拒絕就學、應考、僱用或予其他不公平之待遇。」

12 傳染病防治法第 12 條：「政府機關(構)、民間團體、事業或個人不得拒絕傳染病病人就學、工作、

安養、居住或予其他不公平之待遇。但經主管機關基於傳染病防治需要限制者，不在此限。」

13 人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第 4 條第 1 項：「感染者之人格與合法權益應受尊重及保障，不得予以歧視，拒絕其就學、就醫、就業、安養、居住或予其他不公平之待遇，

相關權益保障辦法，由中央主管機關會商中央各目的事業主管機關訂定之。」

14 大量解僱勞工保護法第 13 條第 1 項：「事業單位大量解僱勞工時，不得以種族、語言、階級、

思想、宗教、黨派、籍貫、性別、容貌、身心障礙、年齡及擔任工會職務為由解僱勞動者。」

(18)

4

特質方能列入就業禁止歧視項目，以享就業歧視禁止之保障，此即第一條就業歧視禁止之界限。目前修法聲浪所持之見解係認為，我國就業歧視禁止項目過多，

有許多項目實務上根本沒有案件，並且有許多非屬「與生俱來、無法改變」之特質，似無保護之必要，而欲減少項目¹⁵。因此，就業歧視禁止項目之範圍，即為本論文所欲探討之第一個問題。

其次，於釐清就業歧視禁止所保障之範圍後，下一個問題即為，在該範圍之中，什麼樣的行為應予禁止，而什麼樣的行為應予容許？換言之，雇主為其僱用決定時，勞動者卻主張雇主是就業歧視，則什麼情況下會就業歧視會成立，而什麼樣的情況下則否。亦即，此時雇主能為如何之主張進行抗辯，進而免責，而得認定為雇主之差別待遇實具有正當理由而不成立就業歧視。此即本論文所欲探討之第二個問題，亦為就業歧視禁止之第二界限：就業上差別待遇之正當理由。

第二項研究範圍

本論文研究之標的為就業歧視。所謂就業，解釋上應認係指勞動者於勞動市場中，不僅於招募、僱用之締約前階段，包含受僱中之契約存續階段，乃至於契約中了之契約後階段皆含括在內，即同性別工作平等法之規定¹⁶，如此方能完整保障勞動者於勞動市場之活動。而此間之契約關係以勞動契約及僱傭契約為主，排除委任契約與承攬契約¹⁷。其理由在於，之所以需要透過法律制定之方式來禁止歧視、保障勞動者，乃是因為勞動者與雇主間有地位上之落差，勞動者並無與雇主

15 焦興鎧(2002)，〈我國就業歧視評議制度之現況及實施檢討評析〉，《臺大法學論叢》，31 卷 2 期，

頁 170-172；同作者(2007)，〈工作平等國際勞動基準之建構〉，《中華國際法與超國界法評論》，3 卷 2 期，頁 412；鄭津津(2002)，〈美國就業歧視法制之研究─兼論我國相關法制應有之發展〉，《臺大法學論叢》，32 卷 4 期，頁 196。

16 性別工作平等法第 7 條：「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」

性別工作平等法第 11 條第 1 項「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。」

17 此處契約之定性須實質認定，凡實質認定為勞動契約或僱傭契約者，均應受就業歧視相關法制所規範，不受雇主所設之契約名目影響。

(19)

5

談判、磋商之能力。反之，當契約雙方當事人能夠彼此磋商、談判之時，則無庸以法律限制一方之契約自由。至於勞動者透過組織工會集結眾人之力向雇主談判，與雇主締結只能僱用該工會會員¹⁸或其他特定條件之勞動者，此種限定雇主部分締約自由之團體協約，因涉及集體勞動關係，須同時考量勞動者之團結權與工會發展之政策考量，研究重心並非在於就業歧視，故不在本論文研究範圍之內，

合先敘明¹⁹。

除此之外，關於就業歧視中，歧視意圖之判斷、舉證責任與法律效果等，均為值得探討之題目。惟本論文係聚焦於就業歧視禁止之界限，故對於上開議題不擬詳述。

而本論文研究之素材除各類文獻之外，尚有我國法院之判決，包含各級民事法院與各級行政法院及地方法院行政訴訟庭之判決。文獻部分除我國國內文獻外，比較法之部分主要以日本文獻為主；復因美國法為就業歧視禁止之濫觴，因此仍會併參部份美國文獻。德國文獻則因受限於外語能力，只能參考國內對於德國法制之論著。歐盟法之部分，受限於篇幅，亦無法再開專章為比較法之討論。

實務見解之部分，依就業服務法施行細則第 2 條規定：「直轄市、縣 (市) 主管機關依本法第六條第四項第一款規定辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞動者團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。」

因此，目前我國各縣市均已設立就業歧視評議委員會，以此評定雇主之行為有無

18 團體協約法第 14 條：「團體協約得約定雇主僱用勞動者，以一定工會之會員為限。但有下列情形之一者，不在此限：

一、該工會解散。

二、該工會無雇主所需之專門技術勞動者。

三、該工會之會員不願受僱，或其人數不足供給雇主所需僱用量。

四、雇主招收學徒或技術生、養成工、見習生、建教合作班之學生及其他與技術生性質相類之人。

五、雇主僱用為其管理財務、印信或機要事務之人。

六、雇主僱用工會會員以外之勞動者，扣除前二款人數，尚未超過其僱用勞動者人數十分之二。」

19 關於工會會員身分之歧視與侵害團結權之關連，可參林佳和(2014)，臺北市政府出版，《2014 就業歧視暨職場性騷擾法院判決解析》，頁 108-113，129-130，135-137，臺北：臺北市政府勞動局。

(20)

6

構成就業歧視²⁰。原則上，由就業歧視評議委員會所做成之評議內容應為最有參考價值之實務資料。蓋因就業歧視案件發生時，勞動者除民事救濟途徑外，尚可向主管機關提出申訴，透過就業歧視委員會之評議結果來獲取對民事訴訟有利之證據，或者以此為手段與雇主進行調解或達成和解等。則此時委員會即可能成為勞動者救濟途徑之第一站，同時也是雇主回應勞動者說法之第一站，此過程間之抗辯及主張與本論文欲研究之正當理由至關重要。然而，委員會之評議內容並非依法應公開之資訊，特別是性別歧視、性騷擾案件對於隱私保護之要求又更為強調，

因此無法將之納入研究範圍²¹。

另一方面，評議內容並不當然拘束法院。有因判斷餘地之緣故，認倘無裁量逾越、裁量濫用或判斷恣意、違法之情事，法院即尊重就業歧視評議委員會之決定者²²。亦有因就業歧視評議委員會事證斟酌不完全、判斷基準可議，而作出與委員會相反之認定者²³。不論何者，皆指出法院並不當然受委員會之評議結果所拘束，亦即，法院對於就業歧視評議委員會所做成之評議內容仍有一定之審查空間。

綜上所述，雖然各縣市就業歧視評議委員會之評議內容在事實認定與抗辯事由上有重要之研究價值，但礙於上述不公開與法院仍得為審查之因素，本論文仍以法院判決為研究範圍。

第三項文獻回顧

國內專書、專書論文之部分，學者焦興鎧之《勞工法與勞工權利之保障─美國勞工法論文集(一)》、《勞工法制之最新發展趨勢─美國勞工法論文集(二)》、《勞工法論叢(一)》、《勞工法論叢(二)》等論文集，對美國之就業歧視法制有相當多之

20 關於就業歧視評議委員會之運作，可參焦興鎧(2002)，〈我國就業歧視評議制度之現況及實施檢討評析〉，《臺大法學論叢》，31 卷 2 期，頁 131-195。

21 張郁昇(2010)，《美國就業年齡歧視法之研究─兼論對我國法制之啟示》，頁 9，國立臺灣大學法律學院法律學研究所碩士論文。

22 例如臺北高等行政法院 102 年度訴字第 1876 號判決。

23 例如臺北高等行政法院 100 年度簡字第 658 號判決。

(21)

7

介紹，其中以性別歧視及性騷擾為主要研究內容，對於語言與生活形態歧視也有論及²⁴。學者林更盛所著之《勞動法案例研究(一)》也對一般平等待遇原則與性別歧視有所分析²⁵。學者郭玲惠所著之《兩性工作平等─法理與判決之研究》²⁶，則係以性別歧視之研究為主軸。其他與判決評釋相關之書籍有《性別工作平等法精選判決評釋》、《2014 就業歧視暨職場性騷擾法院判決解析》等書籍²⁷。

期刊論文相關之文獻頗豐，主要以性別歧視相關之論文最盛，且比較法之對象多為美國法，其次則為日本法之介紹，德國法之介紹亦有部分文章。學者焦興鎧除已收錄於上述論文集之文獻外，尚撰有〈美國勞工法上就業歧視問題之最新發展〉、〈工作場所性騷擾是不是就業上性別歧視？─試評臺北高等行政法院一則相關判決並兼論美國經驗之啟示(上)〉、〈工作場所性騷擾是不是就業上性別歧視？─試評臺北高等行政法院一則相關判決並兼論美國經驗之啟示(下)〉、〈美國最高法院與兩性工作平等爭議之解決〉、〈工作場所基因測試在美國所引起之就業歧視爭議〉、〈就業歧視爭議之最新發展〉、〈國內外就業歧視法制之最新發展─兼論就業上年齡、性傾向及出生地歧視之爭議〉、〈國際勞動基準之最新發展趨勢─以國際勞工組織近期努力為例〉、〈美國就業上性傾向歧視爭議之探討〉、〈就業歧視之新興議題解析〉、〈什麼是就業上性傾向歧視？─美國與歐洲聯盟經驗之探討〉、

〈台灣就業上出生地歧視之探討─兼論美國經驗之啟示〉、〈禁止就業上身心障礙歧視國際勞動基準之建構〉、〈臺灣建構防制就業歧視法制之努力─二十年之回顧

24 焦興鎧(1995)，〈論雇主採用「胎兒保護措施」所引起之就業歧視爭議─Johnson Controls 一案之分析〉，《勞工法與勞工權利之保障─美國勞工法論文集(一)》，頁 389-443，台北：月旦；同作者 (1997)，《勞工法制之最新發展趨勢─美國勞工法論文集(二)》，頁 125 以下，台北：月旦；同作者 (2000)，《勞工法論叢(一)》，頁 35 以下，台北：元照；同作者(2001)，《勞工法論叢(二)》，頁 3 以下，台北：元照。

25 林更盛(2002)，《勞動法案例研究(一)》，頁 89 以下，台北：漢蘆。

26 郭玲惠(2004)，《兩性工作平等─法理與判決之研究》，2 版，臺北：五南。

27 侯岳宏等合著(2014)，臺北大學法律學院勞動法研究中心主編，《性別工作平等法精選判決評釋》，臺北：元照；臺北市勞動局、林佳和、侯岳宏編(2014)，《2014 就業歧視暨職場性騷擾法院判決解析》，臺北：臺北市政府勞動局。

(22)

8

與前瞻〉等²⁸論文。其論文主要以美國法為背景，部分論文並有歐盟法之研究，討論之範圍十分廣泛。

學者郭玲惠撰有〈兩性工作平等法初探─救濟〉、〈兩性工作平等法面面觀─

性別歧視之禁止與促進就業措施〉、〈性別歧視與損害賠償初探〉、〈性別表現或性傾向歧視案─評臺北地方法院一○○年度勞訴第一七二號民事判決〉等²⁹，以性別歧視為主要討論對象，對實務見解之觀察甚為深入。學者鄭津津則撰有〈美國就業歧視法制之研究─兼論我國相關法制應有之發展〉、〈建立年齡歧視法制以保障中高齡者就業權利之研究〉、〈反歧視與平等權─論臺灣外籍勞工之工作平等〉〈就業歧視新興爭議問題之研究〉等³⁰，亦多以美國法為背景，且在年齡歧視方面之探討特別突出。學者劉志鵬則撰有〈兩性工作平等法之申訴及救濟體系〉，

28 焦興鎧(1990)，〈美國勞工法上就業歧視問題之最新發展〉，《美國研究》，20 卷 2 期，頁 51-116；同作者，前揭註 15 第一文，頁 131-195；同作者(2004)，〈工作場所性騷擾是不是就業上性別歧視？─試評臺北高等行政法院一則相關判決並兼論美國經驗之啟示(上)〉，《全國律師》， 8 卷 2 期，頁 21-33；同作者(2004)，〈工作場所性騷擾是不是就業上性別歧視？─試評臺北高等行政法院一則相關判決並兼論美國經驗之啟示(下)〉，《全國律師》，8 卷 3 期，頁 106-125；同作者(2004)，〈美國最高法院與兩性工作平等爭議之解決〉，《政大法學評論》，80 期，頁 103-176；

同作者(2006)，〈工作場所基因測試在美國所引起之就業歧視爭議〉，《臺大法學論叢》，35 卷 6 期，頁 169-239；同作者(2006)，〈就業歧視爭議之最新發展〉，《台灣勞工雙月刊》，4 期，頁 43-52；

同作者(2007)，國內外就業歧視法制之最新發展─兼論就業上年齡、性傾向及出生地歧視之爭議〉，《法令月刊》，58 卷 4 期，頁 65-91；同作者，前揭註 15 第 2 文，頁 367-417；同作者(2008)，

〈國際勞動基準之最新發展趨勢─以國際勞工組織近期努力為例〉，《中華國際法與超國界法評論》，4 卷 1 期，頁 1-49；同作者(2009)，〈美國就業上性傾向歧視爭議之探討〉，《歐美研究》，

39 卷 1 期，頁 29-77；同作者(2010)，〈就業歧視之新興議題解析〉，《經社法制論叢》，46 期，頁 85-121；同作者(2010)，〈什麼是就業上性傾向歧視？─美國與歐洲聯盟經驗之探討〉，《全國律師》，14 卷 4 期，頁 4-22；同作者(2010)，〈台灣就業上出生地歧視之探討─兼論美國經驗之啟示〉，《月旦法學雜誌》，182 期，頁 192-204；同作者(2012)，〈禁止就業上身心障礙歧視國際勞動基準之建構〉，《全國律師》，16 卷 3 期，頁 4-20；同作者(2015)，〈臺灣建構防制就業歧視法制之努力─二十年之回顧與前瞻〉，《臺灣勞動法學會學報第十一期─勞動法裁判選輯(七)─焦興鎧教授六秩五華誕祝壽專輯》，頁 1-65。

29 郭玲惠(2001)，〈兩性工作平等法初探─救濟〉，《月旦法學雜誌》，71 期，頁 54-61；同作者(2002)，

〈兩性工作平等法面面觀─性別歧視之禁止與促進就業措施〉，《律師雜誌》，271 期，頁 28-39；

同作者(2002)，〈性別歧視與損害賠償初探〉，《萬國法律》，125 期，頁 10-20；同作者(2013)，〈性別表現或性傾向歧視案─評臺北地方法院一 ○○年度勞訴第一七二號民事判決〉，《月旦裁判時報》，22 期，頁 48-58。

30 鄭津津，前揭註 15，頁 135-205；同作者(2002)，〈建立年齡歧視法制以保障中高齡者就業權利之研究〉，《政大勞動學報》，12 期，頁 395-424；同作者(2010)，〈就業上年齡歧視之探討〉，

《月旦法學雜誌》，184 期，頁 177-206；同作者(2011)，〈反歧視與平等權─論臺灣外籍勞工之工作平等〉，《月旦法學雜誌》，189 期，頁 5-21；同作者(2014)，與周兆昱合著，〈就業歧視新興爭議問題之研究〉，《法令月刊》，65 卷 6 期，頁 14-29。

(23)

9

主要探討公部門與私部門之勞動者申訴、救濟層面與舉證責任等相關問題³¹。學者李玉春撰有〈我國懷孕歧視司法實務問題之研究〉，對於懷孕歧視於實務案例中常見之問題與爭議有詳盡之分析³²。此外尚有有學者曾淑瑜所撰之〈論基因歧視〉，以及學者何建志所撰之〈基因檢驗與基因歧視：問題本質與解決方案〉³³。

至於日本法相關之文獻，介紹整體日本就業歧視法制之討論較為少見，主要多探討非典型勞動之議題。如學者侯岳宏所撰之〈部分時間工作者勞動條件保障之探討─日本均等待遇原則之發展與啟示〉、學者周兆昱所撰之〈日本修正部分工時勞動法之研究─兼論我國實務之爭議問題〉以及學者張鑫隆所撰之〈勞動市場彈性化與部分工時均等待遇原則〉等。關於日本年齡歧視，則有學者周兆昱所撰之〈就業年齡歧視法理之研究─最高行政法院 101 年度判字第 1036 號判決評釋〉，對日本法及美國法之就業年齡歧視法制皆有相關說明³⁴。

德國法部分則有學者林佳和所撰之〈2006 年德國一般平等待遇法─勞動法領域評等貫徹的新契機？〉³⁵，對德國一般平等待遇法關於就業歧視之部分有詳盡之介紹。以及學者林更盛所撰，自一則判決之評析，帶出德國勞動法上間接歧視概念之〈何去何從的年齡間接歧視─最高行政法院一○一年度判字第一○三六號判決評析〉³⁶等。

此外，研究報告之部分有學者邱駿彥所主持之〈從日本男女雇用機會均等法

31 劉志鵬(2002)，〈兩性工作平等法之申訴及救濟體系〉，《律師雜誌》，271 期，頁 57-69。

32 李玉春(2012)，〈我國懷孕歧視司法實務問題之研究〉，《法令月刊》，63 卷 3 期，頁 46-68。

33 曾淑瑜(2007)，〈論基因歧視〉，《華岡法粹》，39 期，頁 191-222；何建志(2008)，〈基因檢驗與基因歧視：問題本質與解決方案〉，《法律與生命科學》，6 期，頁 23-44。

34 周兆昱(2009)，〈日本修正部分工時勞動法之研究─兼論我國實務之爭議問題〉，《東海大學法學研究》，31 期，頁 151-187；同作者(2015)，〈就業年齡歧視法理之研究─最高行政法院 101 年度判字第 1036 號判決評釋〉，《臺灣勞動法學會學報第十一期─勞動法裁判選輯(七)─焦興鎧教授六秩五華誕祝壽專輯》，頁 67-99；張鑫隆(2010)，〈勞動市場彈性化與部分工時均等待遇原則〉，

《法學新論》，24 期，頁 75-108；侯岳宏(2014)，〈部分時間工作者勞動條件保障之探討─日本均等待遇原則之發展與啟示〉，陳繼盛等著，《勞動基準法施行 30 週年論文集》，頁 601-621，臺北：勞動部。

35 林佳和(2008)，〈2006 年德國一般平等待遇法─勞動法領域平等貫徹的新契機？〉，《成大法學》，

15 期，頁 115-172。

36 林更盛(2014)，〈何去何從的年齡間接歧視─最高行政法院一○一年度判字第一○三六號判決評析〉，《月旦裁判時報》，28 期，頁 18-28。

(24)

10

之發展論我國兩性工作平等法之進程研究成果報告〉，以及學者鄭津津所主持之

〈建立就業年齡歧視判定標準制度研究計畫報告〉³⁷。

學位論文之部分，與就業歧視之正當理由、合理理由或抗辯事由相關之論文有：張郁昇所撰之《美國就業年齡歧視法之研究─兼論對我國法制之啟示》；卓家甫所撰之《從美國就業年齡歧視防治法制論我國相關法制之現況與未來發展》；劉達源所撰之《我國就業年齡歧視禁止法制之研究》；姜俊豪所撰之《就業歧視中之前科問題研究》；賴郁樺所撰之《從美國身心障礙者法看我國就業平等相關法制：

以公務員體檢為例》；以及邱得晉所撰之《精神障礙歧視防治相關法制之研究》³⁸。各論文主要是針對某一就業歧視禁止項目為討論，並論及對該項目為差別待遇之正當理由。

由上述說明可知，在比較法方面，由於美國法為就業歧視法制之濫觴，故關於美國比較法之文獻相當豐富；德國近年來則因配合歐盟指令之緣故，於 2006 年制定相關法案，國內留德學者亦對此有所關照。而同為我國常見之比較法國家─

日本，因其國情文化之故，在就業歧視法制方面，在先進各國而言是略顯落後的，

或因如此導致國內文獻對於日本就業歧視法制之著墨較為缺乏。然而此一情況反而激起筆者研究之興趣。蓋因我國就業歧視法制實值修正、檢討之際，歐美之發展已多有論著，而鄰近我國之日本在文化方面與我國較為相近卻討論較少，著實可惜。因此，不論歐美法制或日本法制，這些在我國目前欲修正就業歧視法制之際皆有參考之價值，因此本論文比較法之對象亦納入日本法。

37 邱駿彥(2007)，〈從日本男女雇用機會均等法之發展論我國兩性工作平等法之進程研究成果報告〉，行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告；鄭津津(2009)，〈建立就業年齡歧視判定標準制度研究計畫報告〉，委託單位：行政院勞委會職業訓練局。

38 張郁昇，前揭註 21；卓家甫(2010)，《從美國就業年齡歧視防治法制論我國相關法制之現況與未來發展》，國立中正大學法律所碩士論文；劉達源(2013)，《我國就業年齡歧視禁止法制之研究》，

國立中正大學法律學研究所碩士論文；姜俊豪(2014)，《就業歧視中之前科問題研究》，國立政治大學勞工研究所碩士論文；賴郁樺(2015)，《從美國身心障礙者法看我國就業平等相關法制：以公務員體檢為例》，國立臺灣大學科際整合法律學研究所碩士論文；邱得晉(2015)，《精神障礙歧視防治相關法制之研究》，國立中正大學法律學研究所碩士論文，本論文之電子檔於 2020 年始公開，且國家圖書館並無紙本論文，經電詢中正大學圖書館，該論文對內亦不公開，故無法取得。

(25)

11

第二節論文架構

關於本論文之架構，除第一章緒論以外，第一部分擬從追溯美國之就業歧視禁止項目為出發，觀察美國法在就業歧視禁止項目上有如何之發展，以及存有如何之爭議。其次則介紹日本法就業歧視禁止項目之發展與爭議，並綜合分析美日就業歧視法制有無相似之處。

第二部分則介紹我國就業歧視禁止項目之發展與爭議，並附帶解決關於就業服務法第 5 條第 1 項之適用問題。其次則透過美日經驗來分析我國就業歧視法制可能之發展方向。

第三部分係針對正當理由，先就美日法制為介紹，再就我國法相關規定與法院實務審理就業歧視之判斷標準作分析，觀察我國目前有哪些正當理由。並研究有無將實務案件中雇主之抗辯事由予以類型化之可能，以觀察法院對於不同抗辯之審理是否有不同之判斷標準。而在釐清哪些事由該當於就業上差別待遇之正當理由時，接續之問題則係當雇主之歧視意圖與正當理由同時存在時，此一混合動機歧視應如何處理之問題，將併同於此部分簡述之。

最後第四部分為結論與建議。此部分將總結以上之討論，並提出本論文力有未逮、需待將來繼續研究之處。

第三節觀念釐清

研究就業歧視之過程中，有多種用語經常定義不明或混淆不清。因此本論文擬就兩組常見之用語，作簡單之說明與釐清，分述如下。

第一項歧視與差別待遇

本論文既以就業歧視為研究對象，自應先釐清何謂就業歧視。論者有謂：「求職人若於求職之過程中，未能享有平等之工作機會，或受僱人於就業時，未能享

(26)

12

有平等之薪資、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、終止勞動契約等就業安全保障之待遇，即構成就業歧視」³⁹。如前所述，就業應從廣義解釋，不限於進入職場之勞動契約締結時，契約存續中以及契約終了時皆應包含在內，方能真正落實就業平等。

然而，何謂歧視？與差別待遇有何不同？歧視與差別待遇之用語，二者之內涵是否相同，乃一根本性之問題。學者鄭津津與學者周兆昱於 2014 年即洞見癥結，

注意到此一問題。惟受限於文章主題，於該文章中對此問題並未深入探究⁴⁰。以下即針對歧視與差別待遇之用語有無差異為分析。

教育部重編國語辭典修訂本⁴¹中對於歧視之定義為：「輕視，以不公平的態度相待。如：『種族歧視』。」由此可知，歧視一詞係帶有負面評價的；然而在法規範中構成歧視時，會發生相應的法律效果，則勢必要有更具體的行為方能該當，

而不能僅以「以不公平的態度相待」就構成歧視。易言之，此處對於歧視的定義過於抽象、廣泛，無法作為法規而予以遵行。

至於差別待遇，教育部重編國語辭典修訂本則定義為：「立足於歧視或不平等的對待方式。如：『隨著時代的進步，過去男女工作上差別待遇的現象已有所改善。』」此處對於差別待遇的定義係由歧視所構成，除了可判斷差別待遇亦有負面評價外，仍無法進一步判斷究竟何謂歧視、何謂差別待遇，實有必要進一步分析。

因此，筆者嘗試以歧視、差別待遇、差別之待遇作為關鍵字搜尋我國法規，再予分類歸納如下⁴²。

39 林明珠(2002)，〈淺論就業歧視之禁止─我國法律之規定與實務問題探討〉，《全國律師》，6 卷 3 期，頁 16。

40 周兆昱、鄭津津(2014)，〈就業歧視新興爭議問題之研究〉，《法令月刊》，65 卷 6 期，頁 19。

41 教育部重編國語辭典修訂本：http://dict.revised.moe.edu.tw/index.html (最後瀏覽日期：2016 年 1 月 28 日)。

42 本文於法源法律網之法規查詢：http://db.lawbank.com.tw/FLAW/；以「歧視+差別待遇+差別之待遇」為關鍵字搜尋包含有關鍵字之條文內容，搜尋結果為 774 個項目；逐一瀏覽後，排除契約範本、勞動檢查方針、契約書、公平交易委員會對各類行業之規範說明、裁罰基準、各類中外協定、各類定型化契約應記載及不得記載事項等不具定義性或說明性之資料，並排除單純使用歧視或歧視之對待或差別待遇或差別之待遇之字眼等不具定義性或說明性之條文(最後瀏覽日期：2015 年 6 月 2 日)。分類結果，詳如附表一，頁 196。

(27)

13

第一款歧視與差別待遇之法規定義

首先，關於歧視之定義，綜觀我國法規，除了已納入我國法之消除對婦女一切形式歧視公約(Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women，以下簡稱 CEDAW)⁴³、身心障礙者權利公約(The Convention on the Rights of Persons with Disabilities，以下簡稱 CRPD)⁴⁴有對歧視做個別定義外(詳如後述)，其餘法規並未有針對歧視為定義之規定。至於差別待遇，則有性別工作平等法施行細則第 2 條規定：「本法第七條至第十一條、第三十一條及第三十五條所稱差別待遇，指雇主因性別或性傾向因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待。」由此可知，被禁止的差別待遇必須是直接或間接之不利對待。反面推論，有利於受雇者或求職者之有利對待並不被法律所禁止。

其他法規範雖未對歧視或差別待遇定義或描述，但仍可以觀察到我國就此部份之法律用語有一現象：差別待遇一詞不必然帶有負面評價，但歧視幾乎都帶有負面評價，分述如下。

第一目歧視之法律用語

首先，少部分法規範將歧視、差別待遇與其他不當行為並列，如法官倫理規範第 4 條：「法官執行職務時，不得因性別、種族、地域、宗教、國籍、年齡、身體、性傾向、婚姻狀態、社會經濟地位、政治關係、文化背景或其他因素，而有偏見、歧視、差別待遇或其他不當行為」⁴⁵。依立法技術而言，偏見、歧視、差別待遇解釋上均屬不當行為之例示，亦即帶有負面評價。

43 依消除對婦女一切形式歧視公約施行法，聯合國 1979 年消除對婦女一切形式歧視公約 (Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women)於 2011 年 1 月 1 日起具有國內法律之效力。

44 依身心障礙者權利公約施行法，聯合國 2006 年身心障礙者權利公約(The Convention on the Rights of Persons with Disabilities)於 2014 年 12 月 3 日起具有國內法律之效力。

45 其他用語相同之法規範有：司法院大法官自律實施辦法第 3 條、法院通譯倫理規範第 4 條、觀護人倫理規範第 4 條、檢察機關通譯倫理規範第 5 條。

(28)

14

其次則是將歧視與不公平待遇並列或者有前後因果關係者。前者如陸海空軍懲罰法第 32 條第 5 項：「各權責長官不得對提起第一項、第二項救濟程序之人及被懲罰人，予以歧視或不公平待遇；且於表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分」，後者如基隆市就業歧視評議委員會設置要點第 1 條：「……予以歧視，而造成不公平待遇」。

最後一類則是將歧視與差別待遇以前後因果關係之方式予以描述，如桃園縣政府秘書處臨時人員工作規則第 3 條：「……予以歧視，而有差別待遇」。

由以上粗淺分類可以發現，不公平待遇、差別待遇是最終顯現出來的結果，

而歧視則似乎只是一前階段之行為，或者為一種描述。

附帶而論，我國法規範有少數係使用「歧視待遇」作為用語，但同樣使用「歧視待遇」，實際上有兩種解釋。一者係指金錢收入之待遇，即身心障礙者權益保護法第 40 條第 1 項：「進用身心障礙者之機關（構），對其所進用之身心障礙者，應本同工同酬之原則，不得為任何歧視待遇，其所核發之正常工作時間薪資，不得低於基本工資。」由前後文推敲可知，此處之待遇係指薪資而言，歧視乃形容詞。

另一則係泛指一切之對待，如住宅法第 45 條：「居住為基本人權，任何人皆應享有公平之居住權利，不得有歧視待遇」⁴⁶，但歧視於此處相同，亦為一負面之形容詞。另一方面，尚有「差別待遇或任何形式之歧視」之用語，似認差別待遇亦為歧視之一種，但只出現於行政院農業委員會農業科技創業投資計畫受託機構人員道德行為要點第 5 條，未見於其他法規範⁴⁷。

46 另一使用「歧視待遇」之法規為教育基本法第 6 條第 4 項：「私立學校得辦理符合其設立宗旨或辦學屬性之特定宗教活動，並應尊重學校行政人員、教師及學生參加之意願，不得因不參加而為歧視待遇。但宗教研修學院應依私立學校法之規定辦理。」

47 行政院農業委員會農業科技創業投資計畫受託機構人員道德行為要點第 5 條：「受託機構應尊重多元化社會，給予員工平等任用及發展職業生涯之機會，不得因個人性別、種族、宗教信仰、

黨派、性取向、職級、國籍或年齡等因素，而為差別待遇或任何形式之歧視。」

(29)

15

第二目差別待遇之法律用語

差別待遇之法律用語則較為多樣化，有多種形容詞用以界定法律所禁止之差別待遇。為數最多者係以性騷擾防治法第 10 條第 1 項規定為首之「不當之差別待遇」⁴⁸。立法理由謂：「為避免對於在性騷擾事件申訴、調查、偵查或審理程序中，

為申訴、告訴、告發、提起訴訟、作證、提供協助或其他參與行為之人為差別待遇或其他侵害行為，致無法發現真實，且亦不能保障該等人員之權益，爰明定其為差別待遇者之民事責任」。由此推之，其目的在於避免本項之行為主體打壓相關人士致性騷擾案件無法釐清、處理。然而，若是提供保障相關人士之差別待遇，

應認不僅不妨礙本項之目的，甚有助於相關人士勇於面對性騷擾事件，而不應禁止之。依照性騷擾防治法第 7 條所制定之相關措施規範多數亦同母法之用語，使用「不當之差別待遇」一詞⁴⁹。

其次則為「無正當理由之差別待遇」、「非有正當理由……不得為差別待遇」

或「無正當理由……為(給予)差別待遇」。此類型很明確指出，法律所禁止者為不具正當理由之差別待遇。反面推論，有正當理由之差別待遇即為法律所容許。此處與歧視之法律用語相比，應認相對於歧視，差別待遇係較趨於中性之用語。

其餘類型則有「不利之差別待遇」⁵⁰、「不合理之差別待遇」⁵¹以及「故意之差別待遇」⁵²。前二者之用語如同前述「不當之差別待遇」，是以負面之形容詞界定法規範所欲禁止之對象，然而後者「故意之差別待遇」則與其他類型皆有所不同。

行政法規中之故意與刑事法規相同，皆指涉行為人意思之主觀要件⁵³，與前述不

48 性騷擾防治法第 10 條第 1 項：「機關、部隊、學校、機構、僱用人對於在性騷擾事件申訴、調查、偵查或審理程序中，為申訴、告訴、告發、提起訴訟、作證、提供協助或其他參與行為之人，不得為不當之差別待遇。」

49 參本論文附表一，頁 196。

50 交通部公路總局性騷擾防治措施、申訴及懲戒處理要點第 5 條第 4 款；高級中等學校建教合作實施及建教生權益保障法第 12 條第 4 款、第 26 條第 1、2、3 項。

51 航業法第 23 條第 2 項。

52 依核能電廠違規事項處理作業要點第 9 條之附件第 7 條第 1 款第 4 目、第 2 款第 4 目、第 3 款第 2 目。

53 李惠宗(2013)，《行政法要義》，頁 496-497，台北：元照。

(30)

16

當、不合理等描述客觀行為之用語完全不同。行為人故意即指明知並有意使其發生，亦即行為人知悉並且意欲為差別待遇，不論為差別之目的或手段為何，皆該當所謂「故意之差別待遇」；惟若客觀上該行為具備合理性，是否仍該當於「故意之差別待遇」而屬違反該作業要點之行為則不無疑問。因此「故意之差別待遇」，

似乎實際上係指帶有惡意之差別待遇，以故意為形容詞應非適當適用語。

綜上所述，關於差別待遇，多數法規在制定上傾向以較中性之方式呈現，強調法律所禁止者係負面之差別待遇。

第二款歧視與差別待遇之實務見解第一目歧視之實務定義

最高行政法院參照就業服務法第 5 條第 1 項之立法理由，認為：「就業服務法第 5 條第 1 項所稱歧視係指雇主無正當理由而恣意實施差別待遇而言（其立法理由參照）。……其立法意旨在於雇主在求職者或受僱者之求職或就業過程，不得因年齡因素而對之為直接或間接之不利對待，……；且按『歧視』概念，本質上包含『事實比較』之意涵，亦即主張雇主具有「歧視」行為時，若可指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，即足當之；……不應僅限於直接歧視之情形，應兼涵間接歧視之情況」⁵⁴。

上述最高行政法院對於歧視之定義共有三點：

一、歧視係指雇主無正當理由而恣意實施差別待遇。

二、歧視須有事實比較。

三、歧視包含直接或間接之不利對待，亦即，有直接歧視與間接歧視之類型。

54 最高行政法院 101 年度判字第 1036 號判決。

(31)

17

相對於最高行政法院之定義，有民事法院判決對於歧視之定義為：「所謂歧視，

應係指給予不公平之差別待遇而言」⁵⁵，此種較為簡略之定義。亦有與前述行政法院見解類似者：「就業服務法第 5 條第 1 項規定之『歧視』概念，本質上包含『事實比較』之意涵，……。又所謂之『平等原則』，並非指絕對、機械之形式上平等，

而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言，如事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許」⁵⁶。此定義即大約等同於行政法院見解之第一點及第二點。至於第三點，有二判決有相關論述⁵⁷：一為臺北地院 100 年度重勞訴字第 3 號判決，此與上述行政法院之判決為同一案件，基本上係援引該案行政法院判決之文字。另一則為臺北地院 103 年度訴字第 5052 號判決，其援引經濟社會文化權利國際公約第 16 號一般性意見指出，法律於形式上雖屬中性立法，不以性別為區分或歧視，惟其於適用時，若會產生對於某種性別之歧視效果，則屬於間接歧視，同樣違反國際人權公約禁止歧視之規定。

因此，行政法院與民事法院對於歧視之定義並無太大差距。

至於行政機關實務見解部分，法務部 103 年法律字第 10303502740 號函釋表示：「就業服務法第 5 條第 1 項規定……本條項所稱歧視，係指雇主無正當理由而恣意實施差別待遇而言」，行政院勞動者委員會 101 年勞職業字第 1000072018 號及 100 年勞職業字第 1000506072 號函釋：「『就業歧視』係指當雇主以求職人或所僱用員工『與執行該項特定工作無關之性質』來決定受僱與否或其勞動條件，且雇主在該項特質上的要求有不公平不合理之情事，可認定為雇主對求職人或所受僱員工歧視。又「就業歧視」型態分為『直接歧視』與『間接歧視』」。大致上，

上述行政函釋皆與法院見解相符。

55 臺灣高等法院 102 年度勞上字第 30 號民事判決。

56 臺灣高等法院 101 年度上字第 436 號民事判決。

57 法源法律網：http://www.lawbank.com.tw/(最後瀏覽日期：2015 年 12 月 29 日)。

(32)

18

第二目差別待遇之實務定義

首先，司法院大法官解釋於意見書及聲請書部分，對於差別待遇有如下之定義：

一、司法院釋字第 610 號彭鳳至、徐璧湖大法官之不同意見書：「所謂『差別待遇』，應包含相關規範體系之垂直比較與水平比較之結果，重點在於必須是『規範上出現差別待遇』」。

二、司法院釋字第 687 號及第 636 號之臺灣桃園地方法院錢建榮法官釋憲聲請書皆指出：「差別待遇係指對於具有『可相提並論性(Vergleichbarkeit)』的人或社會生活事實在法規範上作不相同之處理，而『可相提並論性』，乃指法規範上受到不同處理的人或社會生活事實，共同具有一個他人或其他生活事實所未具有的特徵。

三、司法院釋字第 696 號蘇永欽大法官之部分不同意見書提到：「所謂差別待遇的認定，必然是『在共同的基礎上作成的歧視性待遇』，只有當 A 制度是憲法唯一容許者或在法律上具有普遍性時，才有可能用 A 制的觀點去評價 B 制操作的結果有無差別待遇」。

關於以上三種見解對於差別待遇之闡述，主要著重在平等原則下之論述，可推知此處差別待遇之認定，必須透過觀察比較，並從中認定是否屬於等者卻不等之情形，方為差別待遇。因此，上述之說明皆屬差別待遇之認定方法，而非定義。

其次，最高行政法院見解之部分，除有引用前述性別工作平等法施行細則第 2 條關於差別待遇之定義者外，另外對差別待遇為闡述之內容者有三：

一、「……公平交易法第十九條第二款所規定。所謂差別待遇，係指對同一競爭階層之事業就相同之商品或服務，於交易條件或交易機會等事項給予不同之待遇」⁵⁸。

二、「……行政程序法第六條定有明文，此乃行政行為之平等原則之規定。此

(33)

19

之差別待遇，係指權利、利益之享有或義務之負擔不同之謂，若行政行為之結果，

在不同人間，就與權利、利益或義務有關事項，並無不同，僅與此無關之事項有所不同，尚不得謂有此之差別待遇」⁵⁹。

三、「所謂差別待遇，應衡諸社會一般持平之理念，非為主張者個人主觀之見地，因社會上相同事件之納稅義務人對承受准予免稅之農地，應戒慎維持續行農業經營，始得以享受免稅之優惠，而若對免稅農地未能持續保持為農業生產狀況者，亦仍得享受免稅之優惠，兩者如不加以區別，則其方屬實質之差別待遇，有違實質平等原則」⁶⁰。

上述三則最高行政法院判決對於差別待遇之闡述，強調法律所禁止之差別待遇係等者卻不等之的情形，並提供審視個案中是否立於同等之判斷要素。

至於民事法院見解之部分，除有判決排除直接引用性別工作平等法施行細則第 2 條者外，對於差別待遇之描述較為少數。有謂：「所謂無正當理由不得差別待遇，係指等則等之，不等則不等之」⁶¹。由此可見，對於差別待遇檢視之重點在於有無正當理由。此外，尚有間接差別待遇之用語：「就日本均等法（相當於我國性別工作平等法）西元 1997 年修正時，日本眾參兩院特別附帶決議要求厚生勞動省針對間接差別待遇相關課題陸續檢討。政策研究會乃將有關間接差別待遇理解為

『外觀上看似性別中立之規定、習慣或基準等措施，如與其他性別成員相比較時，

顯示出其中一方之性別成員有被賦予相當程度之利益，且該基準等得被認定與職務無關連性且未具合理性與正當性者，則該外觀上看似性別中立之規定、習慣或基準等相關措施即屬於間接差別待遇』⁶²。」此處所稱之間接差別待遇，日文之原文為「間接差別」⁶³，而學者譯為間接差別待遇，並認為譯為間接歧視亦可⁶⁴。

61 臺北地方法院 96 年度簡上字第 589 號民事判決。

62 臺北地方法院 96 年度訴字第 7313 號民事判決。

63 日本厚生勞動省「男女雇用機會均等政策研究會」報告書：

http://www.mhlw.go.jp/houdou/2004/06/h0622-1.html (最後瀏覽日期：2016 年 1 月 28 日)。

(34)

20

行政實務見解之部分則有公平交易委員會 103 年公處字第 103043 號、102 年公處字第 102154 號等函釋：「公平交易法第 19 條第 2 款規定，無正當理由對他事業給予差別待遇，……；所稱差別待遇，係指事業就同一商品或勞務，以不同之價格或價格以外之條件與同一競爭階層不同之事業交易而言。故事業是否有構成違法之差別待遇行為，應審酌市場供需情況、成本差異、交易數額、信用風險及其他合理之事由認定之，尚非僅以形式上有不同待遇或拒絕交易即當然論以違反本款之規定」。由上可知，公平會之函釋亦著重在實質平等之認定。

總上所述，差別待遇本身，是一種比須透過比較才能得出之事實，並且有合法之差別待遇與違法之差別待遇。合法亦或違法，則繫於平等原則、有無正當理由之判斷。

第三款比較法上歧視與差別待遇之定義

如前所述，CEDAW 與 CRPD 已納入我國之法規範體系，而二者均有對個別之歧視作定義，以下即從二公約之翻譯以及原文作分析。另一方面，國際勞工組織(International Labor Organization,簡稱 ILO)第 111 號關於就業和職業歧視公約亦有對歧視做出定義，一併敘明如下。

第一目消除對婦女一切形式歧視公約

CEDAW 第 1 條規定：「在本公約中，『對婦女的歧視』一詞指基於性別而作的任何區別、排斥或限制，其影響或其目的均足以妨礙或否認婦女不論已婚未婚在男女平等的基礎上認識、享有或行使在政治、經濟、社會、文化、公民或任何其他方面的人權和基本自由。(For the purposes of the present Convention, the term

"discrimination against women" shall mean any distinction, exclusion or restriction

64 邱駿彥(2007)，〈從日本男女雇用機會均等法之發展論我國兩性工作平等法之進程〉，頁 9，行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告。

就業歧視禁止之界限─ 論就業歧視禁止項目與差別待遇之正當理由

國立臺灣大學法律學院法律學系碩士論文

Department of Law College of Law

National Taiwan University Master Thesis

就業歧視禁止之界限─

論就業歧視禁止項目與差別待遇之正當理由 A Study on the Boundary of Prohibiting Employment Discrimination: Characteristics and Justifiable Causes

黃夢萱

Meng-Syuan Huang

指導教授：王能君博士

Advisor: Neng-chun Wang, Doctor of Laws

中華民國 105 年 1 月

January 2016

謝辭

中文摘要

Abstract

日文判例集略語對照(依日文五十音排序)

目錄

第一章緒論 ... 1

第二章美日就業歧視禁止項目之分析與比較 ... 28

第三章我國就業歧視禁止項目之分析與比較 ... 71

第四章就業上差別待遇之正當理由 ... 112

第五章結論與建議 ... 177

第一章緒論

第一節研究動機與研究範圍第一項研究動機及問題意識

第二項研究範圍

第三項文獻回顧

第二節論文架構

第三節觀念釐清

第一項歧視與差別待遇

第一款歧視與差別待遇之法規定義

第一目歧視之法律用語

第二目差別待遇之法律用語

第二款歧視與差別待遇之實務見解第一目歧視之實務定義

第二目差別待遇之實務定義

第三款比較法上歧視與差別待遇之定義

第一目消除對婦女一切形式歧視公約

就業歧視禁止之界限─ 論就業歧視禁止項目與差別待遇之正當理由

國立臺灣大學法律學院法律學系 碩士論文

Department of Law College of Law

National Taiwan University Master Thesis

就業歧視禁止之界限─

論就業歧視禁止項目與差別待遇之正當理由 A Study on the Boundary of Prohibiting Employment Discrimination: Characteristics and Justifiable Causes

黃夢萱

Meng-Syuan Huang

指導教授：王能君 博士

Advisor: Neng-chun Wang, Doctor of Laws

中華民國 105 年 1 月

January 2016

謝辭

中文摘要

Abstract

日文判例集略語對照(依日文五十音排序)

目錄

第一章 緒論 ... 1

第二章 美日就業歧視禁止項目之分析與比較 ... 28

第三章 我國就業歧視禁止項目之分析與比較 ... 71

第四章 就業上差別待遇之正當理由 ... 112

第五章 結論與建議 ... 177

第一章 緒論

第一節 研究動機與研究範圍 第一項 研究動機及問題意識

第二項 研究範圍

第三項 文獻回顧

第二節 論文架構

第三節 觀念釐清

第一項 歧視與差別待遇

第一款 歧視與差別待遇之法規定義

第一目 歧視之法律用語

第二目 差別待遇之法律用語

第二款 歧視與差別待遇之實務見解 第一目 歧視之實務定義

第二目 差別待遇之實務定義

第三款 比較法上歧視與差別待遇之定義

第一目 消除對婦女一切形式歧視公約

國立臺灣大學法律學院法律學系碩士論文

指導教授：王能君博士

第一章緒論 ... 1

第二章美日就業歧視禁止項目之分析與比較 ... 28

第三章我國就業歧視禁止項目之分析與比較 ... 71

第四章就業上差別待遇之正當理由 ... 112

第五章結論與建議 ... 177

第一章緒論

第一節研究動機與研究範圍第一項研究動機及問題意識

第二項研究範圍

第三項文獻回顧

第二節論文架構

第三節觀念釐清

第一項歧視與差別待遇

第一款歧視與差別待遇之法規定義

第一目歧視之法律用語

第二目差別待遇之法律用語

第二款歧視與差別待遇之實務見解第一目歧視之實務定義

第二目差別待遇之實務定義

第三款比較法上歧視與差別待遇之定義

第一目消除對婦女一切形式歧視公約