本章總結─以必要性為關鍵要素

如前所述，就業上差別待遇之正當理由分成兩類：第一類為確實以就業歧視 禁止項目作為僱用決定標準時，所適用之正當理由，第二類則為事實上非以就業 歧視禁止項目作為僱用決定標準之正當理由。前者例如真實職業資格、積極平權 措施、政策考量等；後者即為非就業歧視禁止項目以外之合理理由，例如考績、

工作效率、工作態度等。

前者由於雇主直接以就業歧視禁止項目作為標準，則相應之正當理由即須針 對該就業歧視禁止項目。因此，於判斷真實職業資格、積極平權措施、政策考量 等時，會將特定之就業歧視禁止項目與各該事由作連結。例如，以宗教信仰為真

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實職業資格、以女性作為積極平權措施之對象、以高齡者作為優先綠取之政策，

皆是以就業歧視禁止項目與正當理由作連結，並判斷是否該當。

後者則是從反方向論證。亦即，雇主是以某一合理理由，而非以就業歧視禁 止項目，為其僱用決定之標準，並以此論證其非以就業歧視禁止項目為標準。而 正是因為這種反方向論證，才導致正當理由與意圖之判斷會夾雜在一起。而上述 第一類「以就業歧視禁止項目作為僱用決定標準」之情況，由於直接以某就業歧 視禁止項目作為標準，是直接排除、衝擊到不具該特質之勞動者，影響範圍較廣，

因此其正當理由之內涵多會於法律明文規定⁶⁵。是以，如何判斷之問題，主要在於 上述第二類「事實上非以就業歧視禁止項目作為僱用決定標準時」之正當理由，

亦即經營上所必須之合理理由。而真實職業資格，雖然屬於第一類，但由於實際 上相關之僱用措施亦屬於一種經營必須，故亦得置於下述之判斷架構。

關於非因就業歧視禁止項目，而係因其他合理理由所為之差別待遇，如何具 體判斷各該合理理由是否成立，亦即是否構成就業上差別待遇時之正當理由，本 論文認為要件有三：

(一)以企業經營需求為目的。

此處之企業經營需求，例如人事管理、財政狀況、照顧員工等等，可 為廣義理解。至於企業自主或契約自由等，則是更上位的概念，是企業的

「權利」。如將企業的權利行使本身作為目的，則無論如何目的都將正當 化，即不具判斷之必要。

(二)以勞動者本身差異為差別待遇之標準，或以非勞動者本身之差異，但與勞 動者相關之事由為差別待遇之標準。

勞動者本身之差異，例如能力、績效等，甚至較抽象之企圖心、上進 心亦無妨，重點在於勞動者本身之特質，且該特質與工作有關。以此類與

65 例如前述性別工作平等法施行細則第 3 條針對性別真實職業資格之要求即為：非由特定性別 之求職者或受僱者從事，不能完成或難以完成之工作。積極平權措施例如身心障礙者權益保 障法第 38 條關於身心障礙者就業名額保障之規定。至於政策考量於我國尚未有實例，但前述 日本法對於高齡勞動者之優惠即屬一事例。

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工作有關之特質，作為差別待遇之正當理由，性質上中性又與工作相關，

除非有特殊情事，不然基本上較無爭執。至於非勞動者本身之差異，但與 勞動者相關之事由，其所關注者並非勞動者本身之特質，而是原本為外在 因素，卻與勞動者有相關連之事由。例如編號 71、72 之案例，雇主針對 的是部門或特定職位之裁撤，而非針對該勞動者，只是剛好該勞動者任職 於該職位，因此成為雇主所選定之對象。又例如編號 67 夜點費之案例，

日班與夜班勞動者工作內容實際上完全相同，而夜點費係針對夜間勞動所 給付之津貼，勞動者為夜班成員時，才會成為雇主僱用措施(夜點費)之對 象。換言之，此類皆非勞動者本身之特質，而是其他職位上相關之事項導 致系爭勞動者與其他勞動者間存有差異。雖然可能會使要件(二)擴張，但 最關鍵之控管仍為要件(三)，只要不具備要件(三)，仍不構成正當理由。

(三) 該差別待遇之標準與目的間具有必要性。

觀察前述大法官解釋之平等原則操作，除正當目的以外，即要求該不 同對待須合理、適當。但合理、適當太抽象，是否合理、是否適當最終容 易流於恣意。因此，淺見以為，二者間之控制應在於必要性。例如編號 45 之案例，勞動者主張因其領取較少之獎金係受到就業歧視。首先，考績獎 金之目的在於激勵員工，是屬於雇主經營需求之一環。其次，系爭公司考 績獎金評定除工作表現外，尚包括操行、學識等，均與勞動者本身相關，

得作為差別待遇之標準。最後，若無工作表現等標準作為區別勞動者之手 段，即無從分辨員工之優劣，無法鼓勵員工盡可能爭取表現，是以手段與 目的間具有必要性。

又例如編號 75 之案例，雇主以勞基法第 11 條第 2 款為由資遣一名懷 孕之勞動者。由於虧損或業務緊縮而需精簡人事支出，屬於雇主經營需 求。雇主選擇該名勞動者之理由在於其考績為最後一名。選擇表現最差之 勞動者資遣之，實質上有達成人事成本之降低，且該名勞動者之考績已為

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最後一名，並無其他更好之人選，故此一選擇與精簡人事支出之目的間有 必要性。

此處之必要性，即比例原則下之概念，亦即必須是侵害最小之手段。

而前述美國法關於間接歧視下雇主之抗辯事由中，於第三階段舉證責任得 由勞動者主張雇主有其他較不影響特定族群之手段，卻為雇主所拒絕者，

即屬相類似之概念。淺見以為，不論直接歧視或間接歧視，皆應具備必要 性，迫使雇主不論是否以就業歧視禁止項目為其僱用決定之標準，均須考 量其行為究竟有無正當理由，方能真正達到禁止歧視之效果。

以上皆是暫且不論歧視意圖有無之情形。一旦加入歧視意圖之判斷，則個案 即趨於複雜。倘若差別待遇不具正當理由，亦即欠缺上述任一要件時，則雇主之 行為當違反平等原則。至於是否構成就業歧視，須視雇主行為之原因是否與就業 歧視禁止項目相關、是否具有歧視意圖，否則以現行法而言，不盡然會構成就業 歧視。而當雇主所為之差別待遇具有正當理由，但同時亦有歧視意圖時，即為前 述多有提及之混合動機歧視。

當正當理由與歧視動機並存時，究竟是否成立就業歧視？淺見以為此實為價 值選擇之問題。承本論文開頭所述，就業歧視禁止本即為雇主契約自由、經營自 由權與勞動者工作權、平等權衝突之產物。雇主與勞動者即光譜之兩端，並非線 段可找到一分為二之中心點，只能相對而論去決定究竟趨向保障勞方亦或保障資 方。自趨向勞方乃至趨向資方之排列來看，大致有幾種選擇：當然成立、相當性 動機、決定性動機、當然不成立⁶⁶。

於混合動機歧視之情形，直接認定系爭雇主之行為成立就業歧視，毋寧對勞 動者而言是最有保障的。例如數名勞動者有違反工作規則情節重大之情形，雇主 卻只挑女性員工予以解僱，即成立性別歧視。相當性動機源於相當因果關係之判

66 此為日本法不當勞動行為原因競合時可能產生之效果，參侯岳宏(2011)，〈從日本法檢討我國工 會法不利益待遇解僱之規定〉，《臺北大學法學論叢》，80 期，頁 252-253。本論文認為不當勞動 行為原因競合與就業歧視之混合動機，實有異曲同工之妙，故嘗試以相通之概念論述之。

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斷，亦即，該名勞動者若非女性，大概不會被解僱。決定性動機則是要具體判斷 各種情狀，確認合法事由與歧視動機，究竟何者為決定性因素。例如勞動者平時 就有一些工作疏失幾為常態，雇主卻都不曾要求改善並習以為常，於知悉勞動者 懷孕後即以該些工作疏失為解僱之理由。此時，勞動者之工作疏失固然屬實，惟 懷孕方為決定性動機，應認成立就業歧視。最後則為對雇主最有利之選項，只要 有正當理由，縱使雇主帶有歧視意圖，仍不成立就業歧視。

美國法採取趨向保護勞動者之見解，只要原告能證明其為民權法第七章所保 護之族群，而該等特質即為雇主行為之動機因素(motivating factor)，則縱使該行為 仍有其他動機因素，仍構成就業歧視⁶⁷。日本實務則是判斷何者為差別待遇之真正 理由、或決定性之理由，以此判斷而得出結論⁶⁸。

本論文認為，若欲落實就業平等，遏止雇主為歧視行為，自應以當然成立說 為當。亦即只要涉有歧視意圖，行為即違法。但此一結論是否妥適，並非無討論 之餘地。蓋因於勞動者本身可歸責之情況下，僅憑客觀事由原足以懲處該勞動者，

卻因雇主另有所圖即得使該勞動者免於懲處，似乎不甚合理。雇主歧視勞動者固 然有錯，惟同時是否對勞動者過於優惠？因此，此一問題可以分成兩種目的來觀 察，一者為行政法院所處理處罰歧視行為之問題，另一則為民事法院所處理雇主 系爭行為合法與否之問題。前者目的在於處罰歧視行為，因此只要涉有歧視意圖，

就認定歧視成立，自然能生處罰與嚇阻之效。惟於民事法院則必須考量整體勞動 關係，關注之重點在於雇主之行為是否合法有效，並非僅純粹判斷歧視是否成立，

仍須考量其他問題。因此，民事、行政事件是否應採同一標準，不無疑問。

仍須考量其他問題。因此，民事、行政事件是否應採同一標準，不無疑問。