立法建議與展望

如前所述，美日就業歧視法制主要採單獨立法之模式，如此方能貼近各個項 目之需求而設計法規範。我國現有之項目繁多，針對每一項目單獨立法既浪費又 沒必要。因此，重新制定一就業歧視法作為原則性法規，除明文各項目外，將共 通事項如歧視之形態(直接歧視、間接歧視等)，差別待遇之正當理由、舉證責任、

法律效果等，統一作原則性規定，並說明有特別規定者優先適用。前述目前就業 平等法之草案，即為較接近美國模式之立法。亦即，類同民權法第七章，有一較 原則性之法律。

至於哪些項目需要單獨立法，本論文認為可從兩個要件為思考。一為性質差 異過大者，例如基因與疾病相關之歧視。蓋因此類項目不僅有歧視問題，亦同時 涉及勞動者之隱私，須考量的層面較多，無法僅列於原則性規定之就業歧視法，

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否則可能會保障不周。二為須規定積極平權措施者，例如身心障礙。積極平權之 對象主要為歷史上長期受到壓迫之族群，並非每一就業歧視禁止項目都須給予積 極平權之保障。再加上積極平權措施對於雇主所產生的負擔更重，需要立法者詳 加考量，故宜特別立法。

除此之外，草案亦有規定真實職業資格等抗辯事由，本論文對此建議亦應將 判斷之要件，例如本論文所提出之三要件或其他判斷標準，明列於法條文字中以 便法院實務操作。若非如此，對於就業歧視案件，法院仍可能依照過去習慣，純 粹依雙方當事人之主張或事證為審理對象，忽略對歧視本身之判斷與論證。另一 方面，關於混合動機歧視之問題，亦宜明文相關之判斷與法律效果，以免法院見 解歧異或根本不認為有成立混合動機歧視之可能。

以上為本論文對於就業歧視禁止界限之粗淺想法，仍有許多未盡之處。例如 歧視意圖本身即有諸多疑問：1.歧視意圖之內涵，是否與行政罰故意過失之主觀要 件相同？歧視意圖可能指涉的是一種雇主之「惡意」，而故意過失則針對雇主對其 行為之認知。則所謂意圖，與故意過失間之關係究竟為何？亦即，認知之範圍有 多廣？2.歧視意圖如何判斷？此亦牽涉到舉證責任之問題。3.歧視意圖是否為必 要？不論美日或我國均承認間接歧視，間接歧視並不以意圖為必要。淺見以為，

為達成實質平等，意圖似乎並非必要。

除此之外，對於招募階段與在職階段，是否要用同一套標準去檢視？雖然每 個階段的就業平等都應予追求，然每個階段之社會需求可能不盡相同。例如於招 募階段時，著重的是廣開大門，讓勞動者有機會表現自己，讓雇主能放棄成見看 到真正有才能之勞動者。而當進入職場時，勞動者已取得機會，雇主在此階段之 經營需求大於招募階段，則此時是否要提供相同程度之保護？

更進一步地，關於就業歧視之法律效果，以及損害賠償之設計等，亦有進一 步研究之必要。法律效果究應全面無效，或如前述於勞動者可歸責之混合動機歧 視中而予退讓？損害賠償之設計，是以民法之規定即足，亦或須為特別規定？舉

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證責任雖然如前所述，性別工作平等法第 31 條設有規定，或可類推適用於就業服 務法。惟於行政罰之情形，仍由雇主舉證自己不具歧視意圖，是否妥適？以及就 業歧視與不當勞動行為競合之情形等等。有相當多之問題仍待研究，惟本論文篇 幅實在有限，有待將來繼續研究，亦期待有更多研究者投入就業歧視領域之研究。

最後，謹以本論文撰寫之過程中，閱讀到一則令人動容之判決作結。花蓮地 院 101 年度花小字第 83 號判決之事實背景為：被告勞動者為外籍勞工，受僱於原 告雇主，並簽屬教育訓練同意書，其中附有逃逸後之損害賠償條款。被告勞工逃 逸後，原告雇主即以此提起損害賠償訴訟，要求被告支付相關金額。法院表示：

「勞動基準法第 21 條規定：『工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工 資。』，亦即勞動條件固然係由雇主與勞工以相互協商之方式決定，而為避免 因協商時之地位不平等，勞動基準法設有最低工資以保障勞工基本的收入，但 非謂最低工資即為符合一切工作之最適當或合理的工資待遇。」

「外籍勞工僅其國籍、種族且其來源係由境外移入，與本國勞工不同，但在基 本人權及勞動人權上不應受到差別對待或任何形式之歧視。」

「外籍勞工之行動自由應不得予以非法限制，要使勞工出於志願為雇主提供勞 務，應以『誘因』而非懲罰或扣款之不法手段為之。雇主聘用外籍勞工固然應 就勞工生活工作之行跡及動態加以管理，但基於行動自由不得限制、勞動不得 強迫履行及國民待遇之法理原則，外籍勞工應享有與本籍勞工相同之勞動權利 及行動自由，故應無所謂『逃逸』或『脫逃』之問題。」

「採用本國或外籍勞工，乃雇主基於經營需要得依法自行決定者。外籍勞工之 勞動價值與本國勞工之勞動價值，應屬『等價』。外籍勞工固然因其本國之生 活水準及工資水準狀況，基於合意而自願接受較本國勞工為低之工資，但非謂 雇主即享有以較低工資聘用該外籍勞工之『權利』。」

「原告主張外勞終止勞動契約後所造成之行政資源及人力安排障礙之損 失，……云云，明顯異化（物化）外籍勞工之勞動人格，予以價格化，而悖離

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了勞動神聖平等的基本精神，殊不可採。」

事實上該案外籍勞工因行蹤不明並未參與審判，但該法官仍引用兩公約，本 於實現就業平等、尊重個人之精神而作出上述判決，而非逕以原告雇主單方面之 主張判決原告勝訴。本案法官對於人權之尊重與關懷令人敬佩，乃為法律從業人 員應有之高度。本論文之目的只在於劃定界限俾勞資雙方清楚遊戲規則，利於遵 守而減少紛爭，比起該法官對就業平等精神之維護，筆者實自嘆不如、感到慚愧。

謹以此共勉之，期待就業平等能真正實現。

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