第二章 美日就業歧視禁止項目之分析與比較
第一節 美國法就業歧視禁止項目
第一節 美國法就業歧視禁止項目
關於美國就業歧視法制之分類，學者焦興鎧將基於種族、宗教、性別及原始 國籍等所生之就業歧視，合稱為「第一代就業歧視」，並說明該等項目間之共同特 性為「與生俱來無法改變之特質(immutable characteristics)」。而年齡、身心障礙與 性傾向則分類於「第二代就業歧視」。最後，基因、生活形態及後天免疫缺乏與愛 滋病則為「第三代就業歧視」1。
由於外文文獻中有使用 first generation discrimination 來描述傳統形態之歧視，
亦即早年長期所累積的職場隔離結構，普遍且公然地對特定族群施以排他措施2。 而 second generation discrimination 則指在民權法第七章施行多年後，雇主的偏見變 得微妙且複雜，因而更難察覺其意圖之歧視3。first generation discrimination 與 second generation discrimination 在中文上也譯為第一代、第二代歧視。為避免用語 混淆，本論文不採此一分類方式。
另一方面，將就業歧視禁止項目分類，乃因數種項目分別有共通之處，是以 分類歸納。惟諸多項目各有特色，縱有一二共通之處，卻同時亦有其他相異之處。
1 焦興鎧(2010)，〈就業歧視之新興議題解析〉，《經社法制論叢》，46 期，頁 90；同作者(2015)，〈臺 灣建構防制就業歧視法制之努力─二十年之回顧與前瞻〉，《臺灣勞動法學會學報第十一期─勞 動法裁判選輯(七)─焦興鎧教授六秩五華誕祝壽專輯》，頁 25。
2 Susan Sturm, Second Generation Employment Discrimination: A Structural Approach, 101 Colum. L.
Rev. 458, 466 (2001).
3 Id. at 468.
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淺見以為，在項目眾多之情況下，分類實益有限，本論文放棄以分類方式為介紹，
改以擇重要之聯邦法規分別介紹之。
第一項 民權法第七章
1964 年美國民權法第七章(Title VII of the Civil Rights Act of 1964)明文禁止基 於種族、膚色、性別、宗教以及原始國籍之就業歧視4。此一法案之發展係受到 1960 年代美國黑人民權運動之影響，因此係以保障少數族裔為重心5。此就業歧視禁止 項目之共同特色如前所述，係屬於與生俱來無法改變之特質，並且該等特質並不 影響個人之工作能力。
上述項目中，種族、膚色及宗教在定義方面之理解上應較無困難。另一方面，
我國對於種族、膚色與宗教之議題並無類同於美國之歷史淵源，處理起來相對容 易，是以美國法此部分之議題與我國相比，於參考比較上之基礎差距較大。反之，
性別之爭議以及原始國籍所引申之語言歧視爭議則能為我國所參考，因此，受限 於篇幅，以下僅就性別及原始國籍為說明。
第一款 性別
於民權法第七章之前，1963 年之同酬法(The Equal Pay Act of 1963)即規定，除 了因年資、價值、生產之質或量以及其他非性別之因素外，雇主對於在同一職場 中，為同一工作之男性與女性受僱者，有義務給予相同之待遇6。但在民權法第七 章之立法過程中，性別並非原先預設之目標，而是政治角力當中，一位南方保守 之眾議員，在國會討論之最後階段突然加上性別項目，企圖以此方式引起其他議 員之反對而使法案無法通過。雖然最終仍完成立法，將性別列入禁止歧視之項目，
4 42 U.S.C. §2000e-2(a).
5 焦興鎧，前揭註 1，頁 91。
6 鄭津津(2002)，〈美國就業歧視法制之研究─兼論我國相關法制應有之發展〉，《臺大法學論叢》，
32 卷 4 期，頁 167。
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卻也造成性別歧視在立法過程中缺乏充分討論，而有諸多問題7。
首先，懷孕歧視是否屬於性別歧視8？會有此一問題乃因會懷孕者只有女性。
男性既無法懷孕，則對於懷孕者有歧視行為，即非基於性別，亦即非基於男性或 女性而為歧視，而是基於身體狀況之因素9。美國國會最終以立法解決此一問題，
於 1978 年制定懷孕歧視法(Pregnancy Discrimination Act of 1978)，其後該法案並合 併於民權法第七章中10。 員推行就業上禁止歧視法案(Employment Non-Discrimination Act，簡稱 ENDA)，希
13 即 LGBT：lesbian(女同性戀)、gay(男同性戀)、bisexual(雙性戀)、transgender(變性者)，參焦興鎧，
前揭註 7，頁 31。
14 International Labour Office, Equality at Work: Tackling the Challenges: Global Report under the Follow-up to the ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work, at 42-43(2007).
15 焦興鎧，前揭註 1，頁 100。
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冀以此專法來防治對於性別上少數族裔之就業歧視。惟截至 2014 年第 113 會期尚 未通過16。由此可見，對於性別上少數族裔之問題，美國不認為可以透過解釋性別 之定義來解決，而是循特殊立法之模式。另一方面，2015 年 6 月 26 日美國最高法 院判決同性婚姻合法17，相信通過於就業領域保障性傾向乃至於性別上少數族裔免 於歧視之法案指日可待。
第二款 原始國籍
關 於 美 國 民 權 法 第 七 章 之 原 始 國 籍 ， 依 照 平 等 就 業 機 會 委 員 會 (Equal Employment Opportunity Commission, EEOC)所頒布之指導原則，係指：「個人或其 祖先之發源地；或個人具有某一原始國籍群體生理上、文化上或語言上之特質」18。 並且其保障之範圍甚為廣泛，包含：「(a)與該個人有原始國籍群體之婚姻關係或交 往關係者；(b)該個人加入以認同或尋求促進某原始國籍群體利益之組織或協會 者；(c)該個人出席或參加通常為某原始國籍群體之人所使用之學校、教堂、寺廟 或清真寺者；以及(d)該個人之姓名或其配偶之姓名，與某原始國籍群體有所關聯 者」19。由此可見，美國對於原始國籍係採極廣義解釋。除此之外，因偏好某國籍 者而拒絕僱用其他國籍者，或因受僱者不具特定外國國籍而拒絕僱用者，均構成 原始國籍歧視20。
與原始國籍相關之議題為語言歧視。在美國，語言歧視之常見類型為制定只 能使用英語之工作規則，以及對於英語帶有腔調之受僱人有不利對待之情形21。從 上述平等就業機會委員會之指導原則可知，語言特質與原始國籍息息相關。由於
16 依美國國會網站搜尋結果，法案目前已提交參議院：
https://www.congress.gov/search?q%7B%22source%22%3A%22legislation%22%2C%22search%22 %3A%22ENDA%22%7D (最後瀏覽日期：2015 年 10 月 26 日)。
17 Arizona State Legislature v. Arizona Independent Redistricting Com'n, 135 S.Ct. 2652(2015).
18 29 C.F.R. §1606.1.
19 Id.
20 鄭津津，前揭註 6，頁 158-159。
21 Samuel R. Cacas, The Language of Hate - Discrimination Complaints are Growing as the Workplace Becomes More Bilingual, 22 Hum. Rts. 30, 30(1995).
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美國有多數移民人口，於 1980 年代末期產生「以英語為官方語言運動」(official English movement)，遂有各州立法只准使用英語之州法22。平等就業機會委員會對 獨尊英語一事之見解分為：
(a)適用於任何時候時：「一工作規則要求員工於工作場所中無時無刻皆只能使 用英語，是一沉重之就業條件與情況。個人之主要語言經常是不可或缺之 原始國籍特質。禁止員工於任何時刻於工作場所中，使用其主要與言或其 使用上最舒適之語言，是基於原始國籍而使該個人之就業條件處於不利地 位。這樣的措施也可能營造出一種自卑、孤立、脅迫之氛圍，產生基於原 始國籍所生就業歧視環境之結果。因此，委員會對此措施將推定其違反民 權法第七章，並將嚴格審查之」23。
(b)適用於特定時間時：「雇主可以制定要求員工於特定時間內只能使用英語之 工作規則，只要其能證明該工作規則有業務上所必須之正當理由」24。 (c)告知該工作規則：「個人之主要語言非英語者，不慎自使用英語轉換為其主
要語言甚為常見。因此，倘若雇主確信其有於特定時間僅能使用英語之業 務上所必要之工作規則，該雇主應告知其員工，於何種普遍情況下被要求 只能使用英語，以及違反該規則之後果。如果雇主未能有效將該工作規則 曉示於員工，而對該個人基於違反工作規則而做出不利之僱用決定者，委 員會將會認定該雇主適用工作規則之舉是基於原始國籍之歧視」25。 美國聯邦各級法院早期也接受前述平等就業機會委員會指導原則之立場。然 而受到以英語為官方語言運動之影響，1990 年代後期即偏離指導原則保障少數族 裔之立場，轉而以受僱者本身是否只會使用一種語言為判斷標準。倘若受僱者只 會使用一種語言，則語言特質之於該受僱者即同膚色或種族一般，是一種無法改
22 焦興鎧(1997)，〈工作場所限定英語交談在美國所引起之就業歧視爭議〉，《勞工法制之最新發展 趨勢─美國勞工法論文集(二)》，頁 151-152。
23 29 C.F.R. §1606.7(a).
24 Id. §1606.7(b).
25 Id. §1606.7(c).
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變之特質26，獨尊英語即可能構成原始國籍之歧視。反之，若受僱者可以使用包含 英語之兩種以上之語言，則要求其於特定時段只能使用英語，並不會構成原始國 籍之歧視27。但這樣的見解對美國之移民者不甚友善，某程度而言，否定了這類受 僱者一部份之人格特質28。學者亦指出，實務見解的不一致29會使雇主無法制定政 策，亦無懼於將來可能發生之訴訟，仍應由立法來解決30。甚至有認為原始國籍歧 視，字面上無法包含語言，而宜透過立法增列種族特質(ethnicity)之項目31。
然而，有不同意見則認為，基於以下數個理由，語言歧視不應包含於原始國 籍歧視：1.據觀察顯示，移民者的第三代能夠將英語作為母語。2.英語在美國仍為 主要語言，法律與公眾事物皆由英語傳達。3.除了避難者外，一般移民者移民至美 國即有必須學英語之認知。4.語言並非與生俱來無法改變之特質，並不合於民權法 之模式。總而言之，隨著時間經過以及英語即使未成為該族群之唯一語言，但至 少是優勢語言時，這類限定使用英語之工作規則，與原始國籍之聯繫會越來越少。
並且，即使移民者之英語能力隨著時間而有所提升，這也不會影響其種族或種族 上之認同。至於這類工作規則是否能類似宗教歧視中，雇主應提供合理措施(例如 提供伊斯蘭教徒禮拜之場所)，而進一步限制雇主制定限用英語之工作規則，則有 待立法解決32。由此可見，EEOC 指導原則以限制是否為全時段而區分有無歧視之 作法，可以說是較折衷之見解。
最後，關於原始國籍與公民權之區別。依照 EEOC 指導原則，若雇主要求必 須具備公民權，其目的或效果在於對特定人為基於原始國籍之歧視，則仍違反民
26 焦興鎧(2006)，〈就業歧視爭議之最新發展〉，《台灣勞工雙月刊》，4 期，頁 47。
27 焦興鎧，前揭註 22，頁 161。
28 Cacas, supra note 21, at 49.
29 關 於聯邦上 訴法院各 庭見解 的歧異可參 Carlo A. Pedrioli, Respecting Language as Part of
29 關 於聯邦上 訴法院各 庭見解 的歧異可參 Carlo A. Pedrioli, Respecting Language as Part of