第一章 緒論
第三節 觀念釐清
研究就業歧視之過程中，有多種用語經常定義不明或混淆不清。因此本論文 擬就兩組常見之用語，作簡單之說明與釐清，分述如下。
第一項 歧視與差別待遇
本論文既以就業歧視為研究對象，自應先釐清何謂就業歧視。論者有謂：「求 職人若於求職之過程中，未能享有平等之工作機會，或受僱人於就業時，未能享
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有平等之薪資、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、終止勞動契約 等就業安全保障之待遇，即構成就業歧視」39。如前所述，就業應從廣義解釋，不 限於進入職場之勞動契約締結時，契約存續中以及契約終了時皆應包含在內，方 能真正落實就業平等。
然而，何謂歧視？與差別待遇有何不同？歧視與差別待遇之用語，二者之內 涵是否相同，乃一根本性之問題。學者鄭津津與學者周兆昱於 2014 年即洞見癥結，
注意到此一問題。惟受限於文章主題，於該文章中對此問題並未深入探究40。以下 即針對歧視與差別待遇之用語有無差異為分析。
教育部重編國語辭典修訂本41中對於歧視之定義為：「輕視，以不公平的態度 相待。如：『種族歧視』。」由此可知，歧視一詞係帶有負面評價的；然而在法規 範中構成歧視時，會發生相應的法律效果，則勢必要有更具體的行為方能該當，
而不能僅以「以不公平的態度相待」就構成歧視。易言之，此處對於歧視的定義 過於抽象、廣泛，無法作為法規而予以遵行。
至於差別待遇，教育部重編國語辭典修訂本則定義為：「立足於歧視或不平等 的對待方式。如：『隨著時代的進步，過去男女工作上差別待遇的現象已有所改 善。』」此處對於差別待遇的定義係由歧視所構成，除了可判斷差別待遇亦有負面 評價外，仍無法進一步判斷究竟何謂歧視、何謂差別待遇，實有必要進一步分析。
因此，筆者嘗試以歧視、差別待遇、差別之待遇作為關鍵字搜尋我國法規，再予 分類歸納如下42。
39 林明珠(2002)，〈淺論就業歧視之禁止─我國法律之規定與實務問題探討〉，《全國律師》，6 卷 3 期，頁 16。
40 周兆昱、鄭津津(2014)，〈就業歧視新興爭議問題之研究〉，《法令月刊》，65 卷 6 期，頁 19。
41 教育部重編國語辭典修訂本：http://dict.revised.moe.edu.tw/index.html (最後瀏覽日期：2016 年 1 月 28 日)。
42 本文於法源法律網之法規查詢：http://db.lawbank.com.tw/FLAW/；以「歧視+差別待遇+差別之待 遇」為關鍵字搜尋包含有關鍵字之條文內容，搜尋結果為 774 個項目；逐一瀏覽後，排除契約 範本、勞動檢查方針、契約書、公平交易委員會對各類行業之規範說明、裁罰基準、各類中外 協定、各類定型化契約應記載及不得記載事項等不具定義性或說明性之資料，並排除單純使用 歧視或歧視之對待或差別待遇或差別之待遇之字眼等不具定義性或說明性之條文(最後瀏覽日 期：2015 年 6 月 2 日)。分類結果，詳如附表一，頁 196。
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第一款 歧視與差別待遇之法規定義
首先，關於歧視之定義，綜觀我國法規，除了已納入我國法之消除對婦女一 切形式歧視公約(Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women，以下簡稱 CEDAW)43、身心障礙者權利公約(The Convention on the Rights of Persons with Disabilities，以下簡稱 CRPD)44有對歧視做個別定義外(詳如 後述)，其餘法規並未有針對歧視為定義之規定。至於差別待遇，則有性別工作平 等法施行細則第 2 條規定：「本法第七條至第十一條、第三十一條及第三十五條所 稱差別待遇，指雇主因性別或性傾向因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利 之對待。」由此可知，被禁止的差別待遇必須是直接或間接之不利對待。反面推 論，有利於受雇者或求職者之有利對待並不被法律所禁止。
其他法規範雖未對歧視或差別待遇定義或描述，但仍可以觀察到我國就此部 份之法律用語有一現象：差別待遇一詞不必然帶有負面評價，但歧視幾乎都帶有 負面評價，分述如下。
第一目 歧視之法律用語
首先，少部分法規範將歧視、差別待遇與其他不當行為並列，如法官倫理規 範第 4 條：「法官執行職務時，不得因性別、種族、地域、宗教、國籍、年齡、身 體、性傾向、婚姻狀態、社會經濟地位、政治關係、文化背景或其他因素，而有 偏見、歧視、差別待遇或其他不當行為」45。依立法技術而言，偏見、歧視、差別 待遇解釋上均屬不當行為之例示，亦即帶有負面評價。
43 依 消 除 對 婦 女 一 切 形 式 歧 視 公 約 施 行 法 ， 聯 合 國 1979 年 消 除 對 婦 女 一 切 形 式 歧 視 公 約 (Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women)於 2011 年 1 月 1 日起 具有國內法律之效力。
44 依身心障礙者權利公約施行法，聯合國 2006 年身心障礙者權利公約(The Convention on the Rights of Persons with Disabilities)於 2014 年 12 月 3 日起具有國內法律之效力。
45 其他用語相同之法規範有：司法院大法官自律實施辦法第 3 條、法院通譯倫理規範第 4 條、觀 護人倫理規範第 4 條、檢察機關通譯倫理規範第 5 條。
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其次則是將歧視與不公平待遇並列或者有前後因果關係者。前者如陸海空軍 懲罰法第 32 條第 5 項：「各權責長官不得對提起第一項、第二項救濟程序之人及 被懲罰人，予以歧視或不公平待遇；且於表示不服之範圍內，不得為更不利益之 變更或處分」，後者如基隆市就業歧視評議委員會設置要點第 1 條：「……予以歧 視，而造成不公平待遇」。
最後一類則是將歧視與差別待遇以前後因果關係之方式予以描述，如桃園縣 政府秘書處臨時人員工作規則第 3 條：「……予以歧視，而有差別待遇」。
由以上粗淺分類可以發現，不公平待遇、差別待遇是最終顯現出來的結果，
而歧視則似乎只是一前階段之行為，或者為一種描述。
附帶而論，我國法規範有少數係使用「歧視待遇」作為用語，但同樣使用「歧 視待遇」，實際上有兩種解釋。一者係指金錢收入之待遇，即身心障礙者權益保護 法第 40 條第 1 項：「進用身心障礙者之機關（構），對其所進用之身心障礙者，應 本同工同酬之原則，不得為任何歧視待遇，其所核發之正常工作時間薪資，不得 低於基本工資。」由前後文推敲可知，此處之待遇係指薪資而言，歧視乃形容詞。
另一則係泛指一切之對待，如住宅法第 45 條：「居住為基本人權，任何人皆應享 有公平之居住權利，不得有歧視待遇」46，但歧視於此處相同，亦為一負面之形容 詞。另一方面，尚有「差別待遇或任何形式之歧視」之用語，似認差別待遇亦為 歧視之一種，但只出現於行政院農業委員會農業科技創業投資計畫受託機構人員 道德行為要點第 5 條，未見於其他法規範47。
46 另一使用「歧視待遇」之法規為教育基本法第 6 條第 4 項：「私立學校得辦理符合其設立宗旨或 辦學屬性之特定宗教活動，並應尊重學校行政人員、教師及學生參加之意願，不得因不參加而 為歧視待遇。但宗教研修學院應依私立學校法之規定辦理。」
47 行政院農業委員會農業科技創業投資計畫受託機構人員道德行為要點第 5 條：「受託機構應尊重 多元化社會，給予員工平等任用及發展職業生涯之機會，不得因個人性別、種族、宗教信仰、
黨派、性取向、職級、國籍或年齡等因素，而為差別待遇或任何形式之歧視。」
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第二目 差別待遇之法律用語
差別待遇之法律用語則較為多樣化，有多種形容詞用以界定法律所禁止之差 別待遇。為數最多者係以性騷擾防治法第 10 條第 1 項規定為首之「不當之差別待 遇」48。立法理由謂：「為避免對於在性騷擾事件申訴、調查、偵查或審理程序中，
為申訴、告訴、告發、提起訴訟、作證、提供協助或其他參與行為之人為差別待 遇或其他侵害行為，致無法發現真實，且亦不能保障該等人員之權益，爰明定其 為差別待遇者之民事責任」。由此推之，其目的在於避免本項之行為主體打壓相關 人士致性騷擾案件無法釐清、處理。然而，若是提供保障相關人士之差別待遇，
應認不僅不妨礙本項之目的，甚有助於相關人士勇於面對性騷擾事件，而不應禁 止之。依照性騷擾防治法第 7 條所制定之相關措施規範多數亦同母法之用語，使 用「不當之差別待遇」一詞49。
其次則為「無正當理由之差別待遇」、「非有正當理由……不得為差別待遇」
或「無正當理由……為(給予)差別待遇」。此類型很明確指出，法律所禁止者為不 具正當理由之差別待遇。反面推論，有正當理由之差別待遇即為法律所容許。此 處與歧視之法律用語相比，應認相對於歧視，差別待遇係較趨於中性之用語。
其餘類型則有「不利之差別待遇」50、「不合理之差別待遇」51以及「故意之差 別待遇」52。前二者之用語如同前述「不當之差別待遇」，是以負面之形容詞界定 法規範所欲禁止之對象，然而後者「故意之差別待遇」則與其他類型皆有所不同。
行政法規中之故意與刑事法規相同，皆指涉行為人意思之主觀要件53，與前述不
48 性騷擾防治法第 10 條第 1 項：「機關、部隊、學校、機構、僱用人對於在性騷擾事件申訴、調 查、偵查或審理程序中，為申訴、告訴、告發、提起訴訟、作證、提供協助或其他參與行為之 人，不得為不當之差別待遇。」
49 參本論文附表一，頁 196。
50 交通部公路總局性騷擾防治措施、申訴及懲戒處理要點第 5 條第 4 款；高級中等學校建教合作 實施及建教生權益保障法第 12 條第 4 款、第 26 條第 1、2、3 項。
51 航業法第 23 條第 2 項。
52 依核能電廠違規事項處理作業要點第 9 條之附件第 7 條第 1 款第 4 目、第 2 款第 4 目、第 3 款 第 2 目。
53 李惠宗(2013)，《行政法要義》，頁 496-497，台北：元照。
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當、不合理等描述客觀行為之用語完全不同。行為人故意即指明知並有意使其發
當、不合理等描述客觀行為之用語完全不同。行為人故意即指明知並有意使其發