第二款 和諧性
和諧性原則不是在排出一個高低順序,而是為了可能的衝突而調和彼此。
例如,和諧性原則會要求法院去理解到,比例原則適用在與非市場價值有關 的案件中,必須有不一樣的操作;即這種案件就不一定要用成本效益的方式 去比較是否符合比例。這也反應了法院通常對於非市場價值的案件,都給予 較大的寬容。
和諧原則第二個面向,在於辨認出案件不僅會引發解釋規則的適用性問 題,還有他們其中擇一適用時對另一個原則造成傷害的程度。例如「傾向有 限制授權」的原則與「傾向管制政策之調和」的原則衝突時,則須視這兩個 原則單獨適用時,會對另一個原則造成多少侵害,這個結果會與最後決定選 擇以哪一個原則進行解釋高度相關。
第四節 批評:對法律解釋的想像必然性
摩根與皮爾斯(Moglen & Pierce, 1990)合著一篇文章,雖然是在回應一 篇桑斯汀於 1989 年發表的文章〈Interpreting Statutes in the Regulatory State〉,
但因其內容與本書內容大部分相同,筆者將參照介紹。該文開宗明義即謂,
他們對於桑斯汀的文章,主要要提出兩點的挑戰。
首先,他們指出,在桑斯汀的理想世界中,司法承擔了極巨大的責任,
他們必須負責把社會從多數與少數派系之爭的手中拯救出來,以及避免社會
落於其他制度上的缺陷。桑斯汀一開始就拒絕接受其他的法律解釋系統,原 因包括他們的不確定性、不完整性,以及都是建立在想像(fiction)之上。
兩位作者同意桑斯汀的看法,認為所有法律解釋體系都是不完整的,一個完 整的體系反而會很棘手。當然他們也想強調上述「所有」法律解釋體系,也 包括桑斯汀所提出的那一套準則。對於桑斯汀認為所有法律體系都是建立在 想像之上,兩位作者(不帶著桑斯汀言下所含之貶意)也相當同意,當然也 認為本書也有一樣的特質,即不完整性、建立在想像之上。
基本上所有解釋原則都是想像的。例如難道我們真的可以知道立法者的 歷史嗎?我們不是當時的人;就算是,也不一定經歷制訂法律的過程;就算 有經歷,我們沒有辦法一個人當多人的腦子在用。立法不是單一意志的貫徹,
是集體討論,加上社會氛圍,甚至如果接近現代,還可能有選民的壓力等。
難道我們知道的是真正的歷史嗎?退萬步言,就算知道了,那麼也必然太過 於複雜而無法分析使用。當然我們也可以只看立法者實際上真的做了什麼,
而不是「想像」他會做什麼。這種解釋法律的方法是靠著「真正的」立法歷 史去區分他們與想像的文義不同。
通常我們可以沒有爭議的說,一個字的意思大部分依賴其社會脈絡。文 字意義的想像性使得解釋成為可能,因為它會排除一些不再屬於核心意義的 解釋,包括已經被去意義化的詞彙,可能因為大家已經不再使用它了。把文 義放在脈絡下討論,就代表著解釋的想像性;而這個想像性透過社會成員所 共享的經驗和共識,使社群成為可相互理解的。我們不能否認解釋的想像性 可能會引起不精確,所以文義僅為次要的解釋工具。
其實「想像」是我們對於無法確定性的一種回應:如果我們無法確定在 文字後面到底真正代表什麼意思,我們至少可以同意一個故事,關於這些文 字的原始意義,這使在大部分情況下都容許一致的解釋。我們只能接受這種 不確定性是歷史的特質,他不只是某個當代的解釋理論的特質而已;更重要 的是,對於不確定性和不完整性的必然,唯一的解決方是就是想像。這個與 桑斯汀錯誤地認為不確定性與具想像性是兩個沒有關連的事情,這產生了很 大的不同。桑斯汀在解釋批評完其他傳統方法後,提出了自己的一套準則;
但他認為那些被他排除的解釋方法都是奠基於想像,可是他沒有發現到,解 釋法律方法的本質本來就是奠基於想像,包括他提出的。桑斯汀沒有意識到 想像的必然性,引致他走向兩個錯誤的方向:第一,他運用錯誤的標準去否 定其他的解釋原則;第二,他無法為他自己的理論提供一個正確的評價標準 判斷,即正在使用的解釋原則,是否能使法官和立法者在制定法律和適用法 律的時候,更有效地合作?甚至,作者認為,在桑斯汀提出來的那套準則中,
才是具「想像」性的。
本書另外一個問題在於桑斯汀錯誤地用不同的標準衡量別人和自己,但 因為作者認為所有解釋原則的必然,那麼剩下來的問題就是該準則的內容有 沒有問題。作者認為,桑斯汀的法律解釋準則就是精確地以立法者的缺陷為 基礎,而不是立法者的優點。即使桑斯汀在回應本篇文章時有以簡單方式帶 過,回應他的準則當然也針對立法者,但仍然他自己也知道他的準則是不能 拘束立法者的,即立法者可以按照完全與其準則相反的方式來立法。這也是 為什麼桑斯汀把準則的適用,限於立法者有模糊不清的地方;可是他的準則 中又有去判斷或找出不清楚之處的準則,但如果在前述的前提下,該準則根 本用不到,更顯示了他的準則體系中極大的矛盾。至於針對司法權力太大,
我們可以從桑斯汀所舉的一些例子,都顯示了他對司法的角色的野心,他的 準則給予法院非常大的空間,甚至製造與立法完全相反的內容也是有可能 的。
另一個桑斯汀在建構一套解釋原則之前曾提出的幾句話,卻是他以司法 為核心的重點,即他對行政機關的不信任。在他的體制設計裡面,他大舉削 弱了行政機關的勢力,雖然仍保有一些以行政機關為優先的古典原則,但他 並不同意「謝弗林尊重」原則,也完全否定該判決所提出的兩階判斷標準。
在書中桑斯汀並沒有解釋為什麼不是由行政機關來做解釋,他的答案應該就 是「不應該用狼來看守母雞的門」(用我們的話說,就是「球員兼裁判」),這 樣是不對的。在他的準則中有許多是反對行政機關有立法權、解釋法律權限 等,他的理由大部分也一樣,即認為行政機關很容易受到黨派的遊說、影響。
然而,只要桑斯汀能夠說行政機關總是沒有效率的,且其本身就是一個管制
法規的缺陷,那他就贏了。可是他沒有辦法,因為事實上行政機關有時候是 真的很有效率,管制效果也很好;再者,如果說容易受到遊說,立法機關受 到的也不亞於行政機關。所以在這一點上是沒有辦法說服兩位作者的。
兩位作者繼續往準則的細項討論,當然也明顯提出了幾個衝突的地方,
雖然桑斯汀自己也承認是存在衝突的,但在嘗試他所提出來解決衝突的辦法 後,作者認為實在太過複雜難以操作。不但各個準則的內容都過於抽象,倘 若以桑斯汀自己的標準早就被踢出局了;甚至這些抽象的規則的運用又很複 雜,以致司法的角色在桑斯汀的筆下,成為一個非常巨大但可能很無力的機 器。
第五節 管見代小結
國家擁有最多的資源,還有最大的權力,防止國家濫用權力是近年來許 多國家的人民都在努力奮鬥的方向。近年來從突尼西亞到埃及,許多過去鮮 少有人上街示威的國家,最近都成功地把不得民心的總統逼下台。或許可以 說在這五年之間,世界年年發生大家都覺得不會發生的事情。國家干預雖然 已非新聞,但是干預的基準線要劃在哪裡才能應付朝夕變動的社會現況,筆 者認為此為一大學問。
事實上,美國有學者自雷根政府以降,將美國管制政策的發展大致分為 四個階段(邱昌泰等,2003:18‐25):第一、1887 至 1920 的「進步運動時期」;
第二、1920 至 1950 的「經濟管制時期」;第三、1960 至 1979 間的「社會管 制運動時期」;第四、1980 年代後的「解除管制運動」。以整體觀察,第四個 階段是對於前三個階段的反動、反省,這一波的解除管制運動,大致上是在 解決「管制不足」或「過度管制」的問題,將各種管制法規、手法透過各種 方式的檢視,以廢除無用的法規,或改採其他更有效益的管制手段。統稱為 管制影響分析(Regulatory Impact Analysis, RIA)。
RIA 為針對政策制定後,對於該管制政策所進行的影響分析,其實際內 容依各國而有不同,通常包含四個步驟(邱昌泰,1996: 68‐69):第一、先將
風險類別、政策方案及其可能的結果予以列出;第二、比較這些政策備選方 案的成本與利益,盡可能運用數學、經濟與社會模式加以解釋;第三、以貨 幣化的方式比較每一項決策的可能風險、成本或利益;第四、將利益減去成 本,正值愈大者,則該風險決策愈為可行。邱昌泰教授與廖元豪教授(2003)
受臺灣經建會委託而進行之〈建立管制性法規影響分析機制〉研究中,亦試 圖將全球各國的 RIA 機制做一統整介紹,並試論 RIA 於臺灣可能會碰到的困 境及發展方向。
相同的概念自桑斯汀(2002)之《The Cost‐Benefit State》一書中亦可窺 見。RIA 實際地以科學、數學的方式去計算管制法規所會造成的影響,並以 之相較於所會獲得之利益,確為一種解決管制法規使市場更為失靈的監督方 法;並且這個機制的興起不但可印證市場失靈的問題正普遍地在全球發生,
更突顯政府想要干預卻往往達不到目的的窘境。惟若以本文圖 4‐1 來分野,
更突顯政府想要干預卻往往達不到目的的窘境。惟若以本文圖 4‐1 來分野,