第四節 現代管制國家的困境
第一項 前言
桑斯汀認為，現代管制國家並不是全然的成功，但要做出「管制國家是 失敗」的結論也許太過嚴格、草率了。管制結果的成功與否，首先遇到的困 難就是必須精準地觀察事實，對一個人來說是失敗，但對另一個人來說可能 是成功；而第二個會遇到的困難就是要去建立一個標準區別什麼是成功、什 麼是失敗。桑斯汀認為要判斷失敗或成功的關鍵在於適當的目標及適當的管 制範圍；但即使對這個標準有了共識，還是存在著嚴重的方法論上的問題，
即當我們作管制行為的成本效益分析時，會面臨到價值與事實的歧異：管制 的成本效益的評估是否應該奠基於個人對管制所帶來的好處的支付意願？若 是，則我們應該要看受益者為了管制的支付意願，即「買入價」（offer price）；
或是我們應該看受益者會願意以什麼代價放棄管制的保護，即「出售價」
（asking price）。這兩者差別有時極大，比如勞工可能在放棄職場安全保障權
利時開出相當高的價碼，即使他在一開始絕對不會以同樣的價碼購買相同的 職場安全保障權利。
最後不能忽略的必要問題是支付意願是否應該被控制。如同在上一章所 提及的，支付意願往往因為支付能力而改變，並且面對道德異議時是相當脆 弱的，是以桑斯汀認為，目前對管制的成本效益分析仍然是相當困難且模糊 不明的。另外在實證研究時，亦會出現因果關係難以連結的問題，因為或許 我們觀察到的統計數字仍有當時的其他變因存在；另外管制也會帶來一些意 外的或補充的成本，例如當強制繫安全帶的法規施行後駕駛人反而在駕駛中 會比較大意，對行人造成意外事故的機率反而增加。
然而若先排除上述的質疑，縱使統計數據不可靠，又或許有些論證每人 有不同的理解，但是總的來說，桑斯汀仍然認為在普遍意義上，一個管制國 家是比從來沒有管制的國家來得更好。但是不能迴避的是現代的管制國家的 確遇到了瓶頸，他認為如果一個管制法規施行的結果是與其原先目的相違背 或無法達到時，就是一種管制的失敗。桑斯汀分述六種管制的目的與手段相 互矛盾的現象31（Sunstein, 1997: 277‐287）。
第二項 六個管制法規所造成的矛盾
3.4.2.1、管制過於嚴厲反而導致管制不足
第一種無法達成管制目的的現象，是越為嚴厲的法規帶給私人市場的管 制往往越小。原因是國會下達過份嚴厲的控制命令，以致行政機關根本不發
31 在桑斯汀 1990 年所出一書中也提及管制法規失敗的原因，但分類方式與 1997 年一書不 同。首先桑斯汀先分為兩大類：法規制定面的失敗，以及法規執行面的失敗。前者包括利益 團體介入、立法政策判斷錯誤及不好的政策分析（其中又分成立法者過度依賴制定指揮控制
（command and control）的法律、立法者未將管制法規可能造成的副作用（side‐effect）考 量在立法中、以及制定管制手段無法達到管制目的立法）、風險管理與權利的對抗、複雜的 系統性影響與未預料到的結果、法規間無法互相協調、制定出的法規無法與時俱遷、以技術 統治還代替政治決策等（Sunstein,1990: 84‐97）；後者大部分出現在執行機關，包括對人民保 護不足、逐漸降低的效率與過度控制、不如預期的重新分配結果、非民主的過程與結果等
（Sunstein,1990: 97‐102）。
佈或根本不執行這些規定；國會常常透過制定一些會破壞市場上成本效益的 平衡的管制手段，或是完全禁止一切交易行為的方式，來達到工作場所的安 全、乾淨空氣和水資源的目的；而有時它們所要求的方式是企業沒有能力負 擔的，但即使企業會因此關門也在所不惜。這種現象是因一種以權利為基礎 的信念而被支持著，即如同尼克森總統（Richard Nixon）所說：「乾淨空氣、
水及乾淨的公共空間，都應該再次成為所有美國人民的固有權利」。
1960 至 1970 年代藉此制定的法規特別多，例如要求環境保護局
（Environmental Protection Agency）負責將大氣中的有毒毒素降低到不會影響 到人體健康的程度，或是命令職業安全與衛生署（Occupational Safety and Health Administration）將工作場所的毒性物質控制在合理的範圍內等，即使 這些法規會導致過多的管制，但比起「美國人民的固有權利」，這些代價「不 算什麼」；有些人甚至擔心執行機關會低估了對人體健康和安全的影響而錯誤 地強調成本效益的「平衡」，因而支持此種嚴厲的立法。
但法規的執行結果有驚人的發現。環境保護局在幾百種毒素中，僅控制 了七種，其中五種是經過法院強制的；而因為列出工作場所的有毒物質已經 近似立法形式，職業安全與衛生署最後僅列出十種後即停止。此種執行結果 可以看出，過度嚴厲的管制反而會造成對人民的保護不足，與立法初衷相違 背。然而這種現象要要歸咎於什麼呢？過於精細和代價太高的立法要求當然 會降低行政機關的效率，而私人企業又有更多理由和動機要求在執行法規以 前必須提供更多的資訊等。是以，桑斯汀在這裡提出一個「次矛盾」（sub‐
paradox）的現象來解釋，即那些用來促進機關立法的程序保障，會導致較少 或完全沒有機關有意願立法。
當然造成此種矛盾的最大理由可能還是因為國會通過過於嚴厲的立法，
已經超越「合理的程度」，使得管制者難以執行；在管制機關有判斷是否要執 行的餘地的前提下，嚴格的標準會給予該機關有很強的不作為的動機。這並 不是中間有什麼誤會或混淆，而是因為執行機關堅信如果依循法律規定，則 其他應該被管制卻沒有被有效管制的部分會被忽略，企業成本會上升，最終 這些企業會面臨在全球市場上失去競爭力而倒閉。在這種情形下，嚴格的標
準會導致政治上的反對，很有可能引起司法無效性的爭議；最終甚至會要求 行政機關誤了通過政治和司法的嚴格審查而提供更多的正面資訊，而管制對 象是最不可能提供這些資訊的。桑斯汀認為，一個如此嚴格控制的瘋狂模式 導致有些地方完全沒有管制的結果，是完全可預期的（Sunstein,1997: 279）。
在這些原因下，社會希望能管得越少越好。
3.4.2.2、對新風險的嚴格管制反而會提高整體風險
立法者的另一個立法技術，在於將新的管制放在未來的建設上。例如因 為希望減少車子排放過多的廢氣，所以規定未來推出的汽車都應該具有減少 排放二氧化碳的機能；許多建築對身障人士並不友善，所以立法要求未來建 築的房子都應該加有殘障坡道、專門之使用設施等。這種不溯及既往的立法 原則是正確的，否則將會加諸過多且無法預期的不合理花費在消費者或企業 身上，此種管制措施明顯地帶來好處。
但作為一個控制的手段，此種方式其實並不利於經濟發展，因為它並沒 有使得企業提供或消費者去購買新的產品，而使得舊有的、不良的產品成為 不朽，而不僅是它們已經帶有的風險會持續存在，而且還會擴大並持續。在 這個矛盾現象下另外有兩個情況：第一，法規制定者通常不會想到，或是假 定他們的管制措施不會對消費者的選擇有影響，但事實上如果新產品因為技 術提升而價格提高，它必定或多或少會使消費者傾向於維持購買舊產品；例 如環境保護局要求新的車子要加裝新的減碳設備，提高了車子的價格，結果 就是消費者會延長使用舊車，原本依照市場機制應該被淘汰的車子會因為該 措施而延長其使用年限，不但持續也增加污染排放量，又如航空公司比起更 安全、更高科技但較昂貴的飛機，他們會傾向使用較舊款式的飛機。
第二，專注於新科技的研發會降低大家接觸到其實更好的資源或科技的 可能；承前述，因為大家會傾向延長使用舊有物品，導致原先預設要解決的 問題會加劇。若此種現象發生在藥品市場，主管機關好意地提供更佳效果、
更少副作用的新藥品，在市場上卻更促使大家使用舊的藥品，這種結果就真 的不是立法機關或行政機關所樂見的了。另一個例子提供了更不好的結果，
即當法規禁止某食品中添加致癌物質而製造商必須找尋替代的添加物時，最 後找到的添加物或許比致癌物質還要對人體造成更大傷害。這些都是當管制 法規僅提出新風險解決方法而忽略舊風險的管制或調整時，可能在人民選擇 上會造成的與預期結果相反的矛盾現象。
3.4.2.3、要求最佳可行技術反而阻止科技發展
最佳可行技術（Best Available Technology）政策是美國立法時常用的一種 政策，即所有企業通常不喜歡採取眼前的防止污染的技術，故立法者透過提 出某種技術，命令所有企業採取之。但桑斯汀認為這是非常不明智的作法。
此種政策雖然看似所有企業都做到它們的最大限度（utmost）去防止污染，
但其實對於對企業最好的技術，政府絕對不會比企業自己更瞭解；但政府卻 制定一個方案命令企業一體適用，使得企業沒有動力去研發更好或更適合的 防污技術，甚至「最佳可行技術」政策還會造成更高的成本支出。一個好的
但其實對於對企業最好的技術，政府絕對不會比企業自己更瞭解；但政府卻 制定一個方案命令企業一體適用，使得企業沒有動力去研發更好或更適合的 防污技術，甚至「最佳可行技術」政策還會造成更高的成本支出。一個好的