第四節 相關論著、名詞解釋
國內論文僅針對桑斯汀之國家管制的理論單獨討論者不多9，有參考桑斯 汀對自由市場與言論關係者，討論國家應如何管制言論，及管制言論之限度；
9 有將該法院定位論述引進並反省臺灣的法院的定位，認為應該使之成為「旁觀者」，並使 判決在抽象意義上成為對話的平台；可參考梁志鳴（2004）、朱德明（2004）。上述皆係以桑 斯汀（1999）「司法最小主義」（One Case At a Time）為基礎而討論者。該書於臺灣之主要探 討文獻可參考黃昭元（2002: 875‐917）。然按桑斯汀之司法最小主義，係為討論美國聯邦憲 法法院應該之角色，並非一般之法院，故並非屬本書建構之準則可適用對象。
可參考劉欣怡（2003）。針對管制政策的檢驗機制，國內由邱昌泰教授、廖元 豪教授（2003）受行政院經濟建設委員會之請託而為之〈建立管制性法規影 響分析機制可行性研究〉10成果報告，其中整理及耙梳美國及其他各國的相 關制度設計，亦非常值得吾人在思考此類問題時的參考。邱昌泰教授（1993、
1996）亦有專書談論相關議題，皆為國內此方面的研究有極大貢獻。
本文就羅斯福總統所提出之《第二次權利法案》（The Second Bill of Rights），
一般稱為《經濟權利法案》（Economic Bill of Rights）。又因為前者為桑斯汀之 書名原文，故提及該書名時會以《第二次權利法案》稱之，若僅為指涉該法 案，則會以《經濟權利法案》稱之。實指同者，易造成誤會，特此說明。另，
本書對「管制」之用語甚多，包括 ”regulation” 以及 ”regulatory statutes” 以 及 ”regulatory programs”，本文將前二者有翻為「管制」，亦有翻為「管制法 規」者，筆者將視脈絡是否容易混淆而選擇不同用法；後者以「管制計畫」
以分辨之。最後，桑斯汀將所有傳統及非傳統之法律解釋原則統稱為「準則」
（canons），惟本書原文若作「原則」（principle）時，筆者仍將以「原則」譯 之。
10 本資料可由 http://www.cepd.gov.tw/dn.aspx?uid=1970 下載取得。
第二章 理論背景
第一節 背景一：國家職能——從國家的起源談起
按本書明顯地是站在「大政府」或「管制國家」的立場。相較於小規模 政府，管制型的大政府對美國來說並不是新的概念，然桑斯汀在本書中所倡 議、支持的大政府，除了有其歷史脈絡外，更有其強調的動機，本章的目的 就在挖掘本書的寫作動機與背景，以及其所欲反駁、對話的氛圍。
國家應該要是「小規模政府」還是「大規模政府」？國家的責任應該有 哪些，與國家的「地位」有關；而國家的地位與其定位有關，而欲知其定位，
必先瞭解國家的定義與起源。蓋「國家」的起源，兩百年內曾出現的傳統學 說，不外乎五種（高永光，2008: 541‐544）：神意說、家族起源說、武力說、
演化說、社會契約說。「神意說」就是歐洲所稱之「君權神授」，即統治者的 權力是來自於神；中國則稱皇帝為「天子」，為天之子，天下的土地皆為王室 所有，而土地上的子民皆為皇帝的臣子。神意說認為國家的起源係來自於神 的旨意，主要有鞏固統治者權力之用意。「家族起源說」認為，國家的出現是 源於人在原始的狀態下，為了繁衍後代，同類的人相互聚集，自然形成有組 織的生活群體；其中，為保護族人、進行狩獵，而產生領導階層的族長、酋 長，形成部落社會，此即為國家的雛形。「武力說」認為國家的形成是為了組 織武力、向外征戰。「演化說」綜合許多國家形成的要素，主張國家的起源，
並不是由單一的因素所產生，而是各種如血統、宗教、經濟、戰爭、政治意 識等各種因素交互作用而形成的。即使世界某些地方的確仍保存有部落社會 的型態，以致「家族起源說」似乎較為接近國家發展的歷程事實；並且「演 化說」排除國家單一起源的主張或許較為客觀，但「社會契約說」為後來古 典自由主義及許多現代國家制度設計的基礎態度，卻是不爭的事實。
社會契約說主要代表人物有霍布斯（Thomas Hobbes）、洛克（John Locke）、 盧梭（J. J. Rousseau）等，各學者的理論雖不盡相同，但共同點都在於解釋人
類從原始社會進入國家社會的原因。17 世紀的霍布斯從機械唯物論出發，擁 護君主體制，主張服從和尊重權威將使個人獲得最大的利益（顧肅，2006:
212‐15）。霍布斯在《利維坦》將人性醜陋、利己的一面說成是普遍的、不變 的自然狀態；但他同時也指出人性存在著理性的一面。蓋人醜陋的本性使其 不擇手段去保全自己的性命和自由，使人與人之間的關係陷入混亂，另一方 面人的理性促使人們想出一套反自然的調節方法，避免所有人陷入自相殘殺、
同歸於盡，這就是國家的起源，以避免人類互相為敵、改變互相殘殺的殘酷 型態。因此每個人為了自己的生存及安全，即共同約束放棄部分的權利，交 給「國家」以換取另外一些權利的保障，例如生存（朱敏章譯，2005: 58‐60）。
17 世紀的洛克認為人是理性的動物，這個理性就是自然法，而在自然社 會中就是由大家應該遵循的自然法支配著全體人類。在洛克的哲學中，人的 一切權利都是與生俱來的，生命、自由、財產都是不可被取消的權利，若欲 對一個人的天賦權利進行限制，必須以保護另一個人同樣重要的權利為理由 始為正當。洛克在《政府論》上、下兩篇中主張人都有不能被控制的自由，
且人沒有毀滅自己的自由；人類都是平等且獨立的，沒有人可以去傷害他人 的生命、自由、財產等權利。而當人在保存自己以外還有餘力時，就應該要 盡其所能保全其他人。是以為了解決人與人之間的衝突，人們共同遵守自然 法，簽署社會契約。在國家中，若人人遵守法律，則人的自然權利就會獲得 保障（Locke, 1988: 270‐71；高永光，2008: 542；顧肅，2006: 232‐34）。
英國在洛克發行著作後漸漸變得保守與自滿，而法國則緊接著於 18 世紀 開始啟蒙運動，以孟德斯鳩、伏爾泰、盧梭等人為首的「百科全書派」皆以 契約論為基礎而發展其主要的政治法律思想，更加著眼於與英國消極自由相 對的積極自由。啟蒙運動前期最著名的孟德斯鳩（C. L. Montesquieu）於《論 法的精神》中研究了政體的性質，並使權力分立的思想更為法律化、制度化、
組織化（顧肅，2006: 254）。他認為一個有法律的社會中，自由僅是一個人能 夠作他應該作的事情，而不被強迫去作他不應該作的事情，而三權分立的體 制設置就是為了實現和保障這種真正的政治自由，防止權力的濫用（顧肅，
2006: 256‐58）。
相較於孟德斯鳩，盧梭的哲學思想一方面認為人從出生就具有愛心和憐 憫心，是這兩種感情調節著人們之間的關係，而不像霍布斯所認為的那種互 相殘殺、求自己生存的人性；另一方面則主張自然狀態的原始社會是豐衣足 食的自由社會，並不存在洛克所謂之私有財產的概念。盧梭在《社會契約論》
中指出，人之所以建立社會契約，是為了尋找一種結合的方式，使其能以全 部共同的力量來保障締約者的人身與財富。在盧梭的社會契約論中，雖然會 使得人類喪失天然的自由，但同時也會獲得社會的自由，並獲得他所企圖的、
所享有的一切東西的所有權（高永光，2008: 542；顧肅，2006: 262；徐百齊 譯，2000: 26‐27）。盧梭進一步提出「公意」（general will）的概念，即契約一 旦訂立，個人就應該服從於國家的「公意」；倘若有人不願服從，則全體可以 迫使他服從，即「迫使其自由」。「公意」並非由盧梭所創，但其所賦予「公 意」有獨特的政治意義，進而發展出「人民主權」的概念。盧梭以人民主權 為出發，不但反對孟德斯鳩的分權理論，也反對英國的代議制度，蓋盧梭認 為主權是不能分割也不能被代表的；主權具有至高無上性、不可轉讓性、不 可代表性和永久無誤性（顧肅，2006: 264, 266）。總言之，以契約論建構的國 家起源理論，各學者的理論皆有其不同之處，但發展至盧梭後的契約論，實 際上成為古典自由主義的基礎理論，同時貫穿從英國消極自由到法國積極自 由的脈絡。
以契約論為基礎的古典自由主義主張，國家應該具有保護人民生命安全 的基本功能。以盧梭的社約論為例，他認為人民相互以契約的方式結合，並 以團結的力量保護每個分子的生命財產，進而使之獲得真正的自由。在這種 定義下的古典自由主義乃以消極自由為特色，表現在國家的職能上即為「小 規模」（the minimal）政府。換言之，國家的職能剛開始與「管制國家」的概 念仍相去甚遠，倘若欲瞭解兩者之間如何過渡、如何消長的關係，就必須繼 續往 19 至 20 世紀自由主義在美國的流變。