押標金問題探討

法律係為廣泛社會事實之需孕育而生，原則上以抽象方式規範其 構成要件。有時為了顧及個案情節，使法律得以靈活運用，或者適應 社會發展，使法律得以與時俱進，實現其規範功能，而以不確定法律 概念之方式規範，授予執法者判斷餘地，使得其於具體個案中實現規 範之價值判斷，在審查押標金之要求時，應由條款規範內容出發，探 求其真正所欲達成之目的，並與法律規範之模範類型加以比較，檢驗 其是否合乎相關制度所欲達成之目的，或者是否合乎系爭法律規範之 重要基本思想。

押標金之法律性質為何？曾參與政府公共工程標案之企業或人 員應有其相當之疑義？而對押標金法律性質存重大疑義者，通常係違 反規範，因而所繳納之押標金遭業主沒收，於是動腦筋想取回，可是，

法院審判實務上，成功取回押標金前例卻極為少見，到底癥結在那 裡？說穿了，其實就是如何界定押標金法律性質。行政機關(業主)為 了徵求最適當承包商，乃製作了投標須知，規定投標的遊戲規則，而 為維持投標秩序，乃要求承包商須繳納定額押標金。而於開標後，得

92 審核結果，發現被審核機關已在其法定預算科目或支出科目作正列支而有違背預算或有關法 令或採購契約之不當支出，應責成該機關追繳者。

93 審核結果，凡對被審核機關決算所列金額，有所增減之主張者。

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標廠商依投標須知之規定，可選擇將押標金轉為保證金(或請求發回 押標金)；未得標廠商，則得取回押標金；至於違反規範之廠商，行 政機關(業主)則有權依照規定沒收押標金或追繳押標金。此為工程投 標作業常例。

第一項 押標金功能及其法律性質爭議探討

有關押標金之法律性質，最早見諸於最高法院五十九年台上第一 六六三號判例：「押標金除督促投標人於得標後，必然履行契約外，

兼有防範投標人故將標價低於業經公開之底價，以達圍標或妨礙標售 程序之作用，被上訴人既經公告標價低於底價者沒收押標金，原不以 是否有實際損害為要件，上訴人以被上訴人未受損害，不得沒收押標 金，自非可取。」申言之，最高法院顯然認為押標金具有 2 項功能：

一、督促得標者履行契約。

二、防止圍標或妨礙標售秩序之作用。

此項法律見解在最高法院八十一年度台上字第三九六號判決及 八十一年度台上字第一六四六號判決均予沿用，可見已是當時最高法 院確定之法律見解。此係「政府採購法」施行前之主要實務見解。

在「政府採購法」頒行後，最高行政法院九十四年度判字第八三 四號判決雖認押標金具公法性質，惟於實務上仍屬罕見，且行政機關 對押標金之性質仍多採其非屬公權力行為之見解。行政院公共工程委 員會民國 99 年 3 月 17 日工程企字第 09900077110 號函釋⁹⁴，即認於 招標文件中預為載明押標金不予發還情事，投標廠商依招標文件所為 之投標行為則係接受約定，不予發還亦係基於約定，非屬公權力行 為，惟對「政府採購法」第 31 條第 2 項第 8 款規定，謂「其他經主 管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」此等甚有疑義，蓋如 該函釋所闡述押標金不予發還非屬公權力行為，則其為何又係基於違 反法令行為？該解釋似存矛盾之處。

第一款 司法見解

一、最高法院五十九年台上字第一六六三號民事判例：「押標金除督 促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人故將標價

94 工程企字第 09900077110 號函釋主旨：「押標金之多寡、有無及繳退，涉及機關及廠商權益，

且與能否順利辦理採購有密切關係，有統一規定之必要，爰於採購法中明定，機關辦理招標，

除有但書情形者外，應於招標文件中規定標廠商須繳納押標金，並得於招標文件中規定得不發 還或須追繳之事由。機關依採購法第 31 條第 2 項執行押標金不予發還之規定，尚非基於法律 授權之公權力行為，爰須於招標文件預為載明，廠商願意投標並繳納押標金，即屬接受該等約 定，其有違反者，機關即得依招標文件之規定不予發還。」

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低於業經公開之底價，以達圍標或妨礙標售程序之作用，故上訴 人既經公告標價低於底價者沒收押標金，原不以是否有實際損害 為要件，上訴人以被上訴人未受損害，不得沒收押標金，自非可 取。」本判例謂「不以是否有實際損害為要件」，似認押標金為 損害賠償額預定之違約金，惟亦有判決引用本判例而認為押標金 性質上與違約金迴異者，如下述臺灣高等法院高雄分院八十年度 上字第三九主號民事判決等。

二、臺灣高等法院高雄分院八十年度上字第三九五號民事判決：「查 該押標金，乃投標廠商，於投標前為擔保踐行投標程序，遵守投 標須知所繳付。旨在防弊，並利投標之進行，倘投標者並未違反 或得標，即于發退。故其性質為秩序性、懲罰性之無名契約，與 訂立契約，擔保履約之違約金約定，自不相同，參照最高法院五 十九年台上字第一六六三號判例，上訴人以被上訴人並無實際損 害，請求酌滅違約金云云，亦無可採。」本判決為下述最高法院 八十一年度八五六號民事判決之下級審判決，其特殊者為本判決 不僅否認押標金係屬違約金，而係認押標金為「秩序性、懲罰性 之無名契約」。

三、最高法院八十一年度台上字第三九六號民事判決：本判決支持其 下級審台灣高等法院高雄分院第二審判決(八十年度重上字第三 三號)，謂:「上訴人因投標上開工程而繳付押標金，係本於雙方 之約定。上訴人因違反投標須知，被上訴人據以沒收其押標金，

既屬有據，則上訴人主張該押標金高達工程款總金額十分之二，

殊嫌過高，請求核滅，亦非有理。是上訴人依核滅違約金之法律 關係，請求被上訴人返還 1,078 萬元押標金及其法定遲延利息，

亦屬不應准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，於法核無 違誤。」

四、最高法院八十一年度台上字第八五六號民事判決：「按押標金之 繳付，非僅在督促投標人於得標後，須與招標人訂立契約，且在 擔保投標人資格之正當及投標行為之誠實，自與一般契約之違約 金約定不同。」

五、最高法院八十一年度台上字第二九六三號民事判決：「工程投標 者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行投標程序時願遵守 投標須知而向招標單位所繳交之保證金，必須於投標以前支付，

旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍 標或妨礙標售程序之作用。與違約金係當事人約定債務人不履行 債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付

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之義務，旨在確保債務之履行有所不同，投標廠商所繳交之押標 金應如何退還，悉依投標須知有關規定辦理，既非於債務不履行 時始行支付，而係在履行契約以前，已經交付，即非屬違約金之 性質，自無從依民法第二百五十二條規定由法院子以核滅。」

六、臺灣高等法院八十八年度重上字第三○六號民事判決：「按契約 訂定以後，發生債之關係，為確保當事人加以履行，民法訂有定 金及違約金之制度。二者在效力上容有差異，但均以確保契約之 履行為目的。至工程投標者所繳付之押標金，乃投標廠商於投標 前為擔保踐行投標程序，遵守投標須知所繳付。旨在防弊，並利 投標之進行，倘投標者並未違反或得標，即予發還或依約處理。

故其性質為秩序性、懲罰性之無名契約，與訂立契約，擔保履約 之定金或違約金約定，自不相同。亦即，押標金之繳付，非僅在 督促投標人於得標後，須按約與招標人訂立契約，且在擔保投標 人資格之正當及投標行為之誠實，防範投標人故將標價低於業經 公開之底價以圍標或妨礙投標程序，與一般契約之定金或違約金 約定不同。則為該押標金約定之當事人就押標金之相關事項，當 無適用或類推適用民法關於定金或違約金規定之餘地。」

七、最高法院八十九年度台上字第一一五六號民事判決：「按工程投 標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行投標程序時願遵 守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，必須於投標以前支 付，旨督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人 囡標或妨礙標售程序之作用。與違約金係當事人約定債務人不履 行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支 付之義務，旨在確保債務之履行者，有所不同。投標廠商所繳交 之押標金應如何退還，悉依投標須知有關規定辦理，既非於債務 不履行時始行支付，而係在履行契約以前，已經交付，即非屬違 約金之性質，自無從依民法第二百五十二條規定由法院子以核 滅。經查，本件上訴人依招標公告第六條規定繳納一千五百萬元 之押標金，旨在擔保其合法參加投標及得標後簽訂契約。此觀工 程合約所附「台灣省各機關營繕工程投標須知及其附件」第十條 規定:「押標金之繳納及退還，應依照「台灣省各機關營繕工程 投標押標金繳退要點」辦理。決標後主辦工程機關應將未得標廠

七、最高法院八十九年度台上字第一一五六號民事判決：「按工程投 標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行投標程序時願遵 守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，必須於投標以前支 付，旨督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人 囡標或妨礙標售程序之作用。與違約金係當事人約定債務人不履 行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支 付之義務，旨在確保債務之履行者，有所不同。投標廠商所繳交 之押標金應如何退還，悉依投標須知有關規定辦理，既非於債務 不履行時始行支付，而係在履行契約以前，已經交付，即非屬違 約金之性質，自無從依民法第二百五十二條規定由法院子以核 滅。經查，本件上訴人依招標公告第六條規定繳納一千五百萬元 之押標金，旨在擔保其合法參加投標及得標後簽訂契約。此觀工 程合約所附「台灣省各機關營繕工程投標須知及其附件」第十條 規定:「押標金之繳納及退還，應依照「台灣省各機關營繕工程 投標押標金繳退要點」辦理。決標後主辦工程機關應將未得標廠