第三章 從行政程序檢視審計法規之法律問題
第一節 行政程序法之行政行為
「行政程序法」第 2 條規定之行政程序計有行政處分、行政契 約、法規命令與行政規則、行政計畫、行政指導及陳情等行為，而審 計機關之行為依前述內容，有「行政程序法」之適用，茲再探討其查 核結果所為之行為於「行政程序法」之適用情形。
第一項 行政處分與行政指導
行政處分，依「行政程序法」第 92 條規定，係指行政機關就公 法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效 果之單方行政行為。如該決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性 特徵可得確定其範圍者，係為一般處分，亦適用本法有關行政處分之 規定。對於公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。而行政 指導，依同法第 165 條規定，係指行政機關在其職權或所掌事務範圍 內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具 法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。
58 黃俊杰，行政法，頁 499，三民書局股份有限公司，2011 年 10 月三版。
59 同前註，頁 499。
60 參閱法務部 91 年 4 月 1 日法律字第 91000998 號函示。
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第一款 行政處分
行政處分之要素(Element)，指構成行政處分之特徵，此等要素有 如化學中之元素，為構成化合物不可缺少之成分。行政處分之要素有 下列 6 種61：
一、行為
首先，係行政處分須為公法行為。所謂公法行為基本上指根據或 執行公法之規定，意即一般所稱行使公權力行為，至該公法行為所規 制、發生之法律效果是公法或私法，在所不問。通說認為，究竟是否 為行政處分，判斷重點應在於行政行為本身，而非受其所規制之個別 案件法律性質。
二、行政機關
其此，行政處分須出於行政機關之行為，因之要明瞭行政處分，
首須確定何者係行政機關。依行政法教科書通說指係行政主體依法設 置，就行政事務，得以自己名義決定並表示行政主體意思於外部之具 有獨立地位的組織體。一般認為有 3 要點：1.須依法律設立；2.須得 以自己名義決定並表示行政主體意思於外部，即獨立行文；3.須具獨 立編制。
三、特定或可得特定之具體事件
行政處分主要一項特徵是，必須針對特定具體事件所為之行為。
所稱特定具體事件，係指行政行為「發布時」，相對人必須「特定」，
所涉及事實關係必須「具體」。行政處分即由此特徵，用以區辨規範 不特定之人與抽象事實關係之法規命令。該判斷模式固無問題，惟實 務上往往因案例之複雜性，產生如何歸類之問題。至若「行政行為之 相對人不確定，但事實關係係具體」、「行政行為之相對人特定，但事 實關係係抽象」之變體，如何認定是行政處分。通說將一般處分放寬 界限至相對人可以確定或可得確定之範圍即可，不以「發布時」即須 可以確定或可得確定為必要。
四、行政決定或其他公權力措施
「行政程序法」第 92 條規定：「本法所稱行政處分，係指行政機 關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生
61 吳庚，行政法之理論與實用，頁 239，三民書局股份有限公司，2012 年 9 月增訂十二版；李 震山，行政法導論，頁 338 至 349，三民書局股份有限公司，2012 年 4 月修訂九版；黃俊杰，
行政法，頁 311 至 317，三民書局股份有限公司，2011 年 10 月修訂三版。
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法律效果之單方行政行為。」行政決定或其他公權力措施作為行政處 分之要素，係指其行為具有公權力之「規制性效果」，足將抽象法律 規定予以具體化之意思能力。其形如處分、下命、裁決、確認、訂定、
核准、認許、許可等，甚至行政機關之公文書，以委婉用語拒絕當事 人之請求，皆屬之。
五、對外直接發生法律效果
行政處分另項重要特徵係須為行政機關所為直接對外發生法律 效果之行為。行政處分由此特徵，用以區隔內部法效果之內部行為及 行政上之事實行為。行政處分之對外效力，係指行政機關以公權力決 定，對行政主體以外之權利與義務關係發生規制之作用，從而產生創 設、變更、消滅各該法律關係之效果，而直接性如經辯證程序所獲致 結論，具有「價值判斷性」，即屬「直接」對外發生法律效果。
六、單方行政行為
行政處分係行政機關之單方行為，學理與實務上均持相同見解，
意為不須經相對人同意即會發生直接法律效果之行為。行政處分由此 特徵以區隔行政契約。
第二款 行政指導
行政指導(administrative guidance)係行政機關於其職能、職責或 管轄事務範圍內，為適應複雜多樣化之經濟及社會管理需要，基於國 家法律精神、原則、規則或政策，適時靈活地採取指導、勸告、建議 等非強制性方法，謀求相對人同意或協力，以有效地實現一定行政目 的之行為。簡言之，行政指導即行政機關在其職責範圍內為實現一定 行政目的而採取符合法律精神、原則、規則或政策的指導、勸告、建 議等行為，並不直接產生法律效果62。按行政程序法第 165 條規定：「本 法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一 定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力 之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。」爰其具下列特徵：
一、具任意性
「行政程序法」第 166 條第 2 項即規定，相對人明確拒絕指導時，
行政機關應即停止，不得據此對相對人為不利之處置。否則即有濫用 權力的嫌疑。
62 吳庚，行政法之理論與實用，頁 604 至 605，三民書局股份有限公司，2012 年 9 月增訂十二 版；李震山，行政法導論，頁 237 至 238，三民書局股份有限公司，2012 年 4 月。另參閱台灣 Wiki，http://www.twwiki.com，最後瀏覽日：2016 年 6 月 11 日。
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二、具裁量性
「行政程序法」第 166 條第 1 項規定，行政機關為行政指導時，
應注意有關法規規定之目的，不得濫用，亦即行政機關可決定是否進 行行政指導。如該行政行為係一種羈束處分，即不得進行行政指導。
三、具明示性
「行政程序法」第 167 條規定，行政機闢對相對人為行政指導 時，應明示行政指導之目的、內容及負責指導者等事項。前項明示，
得以書面，言詞或其他方式為之。若相對人請求交付文書時，除行政 上有特別困難外，應以書面為之，以示公允。
四、事實行為
行政指導雖可能具法律上依據，不足以直接使權利義務發生取 得、喪失、變更之效果，無法以行政指導作為訴願與行政訴訟之標的。
惟遵守行政指導之行為，是否在刑事責任及行政秩序罰法上足以阻卻 違法，及是否有信賴利益保護的問題，則又屬於另一個問題。