第四章 興櫃股票適用反操縱條款分析
第一節 操縱行為之主體
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第一節 操縱行為之主體 壹、市場實務見解
依國際證券監理機構組織（IOSCO,
International Organization of Securities
Commissions
）之研究報告224，操縱行為依其所使用方法可區分為下列行為類型：「粉飾行情（painting the tape）」、「沖洗買賣（wash sale）」、
「不當之相對委託（improper matched order）」、「拉抬買價（advancing the bid）」、「拉高出貨（pumping and dumping）」、「臨收作價（marking the close）」、「軋空（corner）」、「擠壓（squeeze）」及「透過媒體，
包括網際網路或任何其他媒介，散布虛假或誤導之市場資訊」等類型。
至於可能遂行前述操縱行為之主體，則包括：「有價證券發行人」、「市 場之參與者」、「市場中介機構」及以上主體之組合。
貳、我國學說及司法實務之見解
依我國證券交易法第 155 條第 1 項及第 2 項規定，對於市場操縱行 為主體之資格，除第 3 款「通謀」相對買賣之行為主體屬必要共犯之外，
其餘各款並未特別描述行為主體之要件，故理論上行為主體應無特別資 格限制，即任何刑事責任主體均得為本條之適格行為主體，包括「自然 人」及「法人」。倘若法人違犯本條之罪者，依證券交易法第 179 條規 定，應處罰其行為之負責人。
茲按我國證券交易法第 155 條第 1 項及第 2 項規定，析述各種操縱 態樣之行為主體資格如下：
224 有關市場操縱行為之類型，請參張文毅譯，市場操縱行為的調查與起訴，證交資料第 532 期，2006 年 8 月，頁 12~14。
原文請參 Technical Committee of the International Organization of Securities Commissions, Investigating and Prosecuting Market Manipulation, May 2000, 網址：
http://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD103.pdf. 查閱日期：2011 年 5 月 31 日。
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一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足 以影響市場秩序者：本款規定於 2006 年 1 月 11 日修正前之規定為
「在集中交易市場『報價』，業經有人承諾接受而不實際成交或不 履行交割，足以影響市場秩序者。」惟依證券交易法第 151 條規定
「於有價證券集中交易市場為買賣者，在會員制證券交易所限於會 員；在公司制證券交易所限於訂有使用有價證券集中交易市場契約 之證券自營商或證券經紀商」；亦即僅「證券經紀商」及「證券自 營商」可於有價證券集中交易市場買賣，故本款適用於一般投資人 即產生困難。
就證券交易實務而言，投資人向證券經紀商下單後，證券經紀 商即以自己之名義向交易所報價，經由電腦撮合成交後，證券經紀 商依民法行紀關係（民法第 576 條規定）由證券經紀商（行紀人）
對交易相對人，行使其權利，並自負義務（民法第 578 條規定）後，
再由行紀人依委任關係之規定，將取得之有價證券所有權或賣出有 價證券所得之價金移轉於委託買賣之投資人。故證券經紀商並非買 賣契約之實質當事人，因此為使買賣契約實質當事人（一般投資人）
納入規範，頇應用刑法「間接正犯」之概念，認為證券經紀商不過 為被利用之「工具」，使真正行為人負擔刑事責任，實務上，法務 部為解決此一爭議，曾有所討論225。
225 法務部公報，第 213 期，頁 166、167。
法務部（87）法檢決字第○一九四八六號：就證券交易法上「違約不履行交割」情況下，一般投資 人違約交割是否會犯證券交易法違約交割之罪？
研究意見：
甲說：證券交易法第一百五十五條第一項第一款規定所稱：「在集中交易市場報價」其主體，依 同法第一百五十一條規定應指證券自營商或經紀商而言，實務運作上，投資人委託經紀商買賣有 價證券，經紀商將「委託」以電腦輸入方式向交易所報價，並由交易所撮合成交，與上開規定相 符。又本款所稱「不履行交割」自同法第十五條第三款規定，證券經紀商受託買賣有價證券得為 行紀或居間委託買賣之投資人，則不論依現行規定或證券交易實務，應指證券自營商及經紀商之
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法，係由二個以上之操縱行為人在相同或不同的證券經紀商開戶，
約定於大致相近之時間、價格與數量，對某一特定之有價證券為相 對委託買賣之委託行為。而「相對委託」犯罪主體與「沖洗買賣」
所不同者，在於「沖洗買賣」係指同一人或實質所有權人同一者所 為，「相對委託」之操縱則係由二人通謀為相對向之行為以完成虛 假之交易，因二人間必頇有犯意之連絡，故其為絕對必要共犯。必 頇相對委託之買方與賣方共同構成犯罪，如有利用配偶、親屬或他 人之戶頭為相對買賣者，當以該被利用之人是否有犯意聯絡為準，
如有，則為相對委託，否則可能係成立沖洗買賣226。故本款之行為 主體係指在集中交易市場或櫃檯買賣市場委託買進或賣出有價證券 之投資人。
三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以 他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出：本款 之行為主體為得在證券集中交易市場或櫃檯買賣市場買入或賣出有 價證券者，包括證券商及一般投資人；較有疑問者為「人頭戶」是 否得為本款之行為主體，依法院實務見解，「借用人頭帳戶使用之 原因不一而足，要難以帳戶出借，即認有共同炒作股票之情」227， 亦有認為，「依行為人在證券交易市場之經驗，除提供數千萬元或數 億元之資金外，並提供帳戶供為炒作，客觀上能否謂不知情，似與 經驗法則有悖，…能否謂非…炒作特定股票之幫助犯，應負共犯之
226 李開遠，證券交易法第一百五十五條第一項第三款處罰操縱股價行為，「相對委託」刑事責任之 探討，銘傳大學法學論叢，第6期，2006年6月，頁12。
227 最高法院 92 年台上字第 623 號刑事判決：「借用人頭帳戶使用，或因營業員為增加業績，或因投 資人為增加融資額度、或為節稅，不一而足，要難以帳戶出借，即認有共同炒作股票之情」。
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責任，亦有再行研求之餘地」228，故有關「人頭戶」或資金提供者，
是否成立本款之共犯關係，應視具體個案之行為人有無犯意聯絡或 行為分擔而定。
四、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他 人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交：本款之行為主體為 得在證券集中交易市場或櫃檯買賣市場買入或賣出有價證券者，包 括證券商及一般投資人。本款於1988年修正時，增訂「自行或以他 人名義」的文字，明文禁止利用他人名義買賣股票以達操縱股價之 目的。所謂「以他人名義」，係仿自證交法第22條之2第3項「利用 他人名義」的用語；依同法施行細則第2條的規定，所稱「利用他 人名義」包括下列情形：（一）直接或間接提供股票與他人或提供 資金與他人購買股票。（二）對該他人所持有之股票，具有管理、
使用或處分之權益。（三）該他人所持有股票之利益或損失全部或 一部歸屬於本人。
法院實務見解認為本款「利用他人名義」的涵意，應較上開施 行細則的範圍為廣；雖未能完全符合上述3項要件，但有相當事實 證明利用人頭以遂行抬高或壓低股價的行為者，亦可構成犯罪。被 利用的人頭，如參與操縱行為之謀議或執行者，為共同正犯；如知
228 最高法院 95 台上字第 1220 號刑事判決：「但對於本件犯罪有重要關鍵之資金及帳戶之提供者，
是否應負共犯之責任，基於健全證券交易市場之機能及證券交易秩序之維持，並保障投資人等公 帄正義之維護，依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定，法院自應依職權調查證據，俾發現 真實。……且退而言之，如認渠等對於黃○宏、傅○萁等人如何下單，事先並未與之謀議，事後亦 未朋分炒作股票所得之利益，難認彼此間有何炒作股票之犯意聯絡，行為之分擔，但如上所述，
黃、傅二人等炒作特定股票之行為，以渠等在證券交易市場之經驗，除提供數千萬元或數億元之 資金外，並提供帳戶供為炒作，客觀上能否謂不知情，似與經驗法則有悖，渠等持續提供資金、
帳戶供黃、傅等人炒作特定股票，能否謂非黃、傅等人炒作特定股票之幫助犯，應負共犯之責任，
亦有再行研求之餘地」。
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六、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行 為：本款為概括規定，係在法律列舉規範之前提下，為了防止列舉 方式之不足或遺漏而為之補充規定，因此，概括條款之內容尚不能 脫離法律列舉性規定之基本精神。亦即，二者在實質上對行為的衡 量標準應當具有一致性，屬於同類違法行為。即「直接或間接從事 其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為」者，必頇其 事件性質與法律列舉之違約不交割、相對委託、連續交易、沖洗買 賣及散布流言等操縱態樣具有性質之類似性且具刑罰規範之必要 性。本款就行為主體並未明文規定，故理論上任何刑事責任主體均 得為本條之適格行為主體，包括「自然人」及「法人」。
参、推薦證券商是否得為操縱主體
依國際證券監理機構組織之研究報告，操縱行為之主體可能包 括有價證券發行人、市場之參與者、市場中介機構及以上主體之組 合。就我國證券交易法第 155 條第 1 項及第 2 項規定，對於市場操 縱行為主體之資格，除第 3 款「通謀」相對買賣多數意見認為屬必 要共犯之外，其餘各款並未特別描述行為主體之要件，故理論上任 何刑事責任主體均得為本條之適格行為主體，包括「自然人」及「法 人」。而興櫃股票之交易方式係由推薦證券商（即興櫃股票之造市 商）之報價主導交易進行；因此，興櫃股票之推薦證券商堪稱興櫃 股票交易市場最重要之參與者，其得為操縱行為之主體應無疑義。
依國際證券監理機構組織之研究報告，操縱行為之主體可能包 括有價證券發行人、市場之參與者、市場中介機構及以上主體之組 合。就我國證券交易法第 155 條第 1 項及第 2 項規定，對於市場操 縱行為主體之資格，除第 3 款「通謀」相對買賣多數意見認為屬必 要共犯之外，其餘各款並未特別描述行為主體之要件，故理論上任 何刑事責任主體均得為本條之適格行為主體，包括「自然人」及「法 人」。而興櫃股票之交易方式係由推薦證券商（即興櫃股票之造市 商）之報價主導交易進行；因此，興櫃股票之推薦證券商堪稱興櫃 股票交易市場最重要之參與者，其得為操縱行為之主體應無疑義。