第三章 侵權因應措施對我國 OTT 影視產業發展之影響
第二節 政策立法：封網處分制度探討
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或者未取得專屬授權，但盜版行為也同時侵害了其權利，若法制上的設計，得以用受害者 的身分提起刑事告訴，對其權利保障較為周全250。
本文認為，法制上設計僅著作權人或專屬被授權人才能提起訴訟主張，目的旨在避免 法律關係過於複雜，此機制的存在有其必要性。因此，未具有著作權，或僅受有非專屬授 權的 OTT 業者，宜以加強業內合作，或是在授權契約中課予著作權人關於著作權權利主 張的協力義務，維護正版業者的權益。目前採取的方式即為斷絕侵權網站金流，本文將於 後續的章節中詳細說明。
第二節 政策立法：封網處分制度探討
同樣因應網路侵權，除了通知取下機制外，實務也出現其他的救濟模式：著作人得向 法院聲請，要求 ISP 業者限制使用者對於侵權內容的存取，即所謂「封網禁制令（site blocking injunction）251」，以停止著作權侵權情事繼續。目前世界各國均已出現相關立法，
例如美國 1988 年《數位千禧年著作權法》（Digital Millennium Copyright Act，DMCA）、
馬來西亞 1998 年的《通信及多媒體法（1998 Communication and Multimedia Act）》、法 國 2009 年的《創新及網路法（Creation and Internet Act）》、英國 2010 年的《數位經濟法
（Digital Economy Act）》、西班牙在 2011 年的《永續經濟法（Sustainable Economy Law）》、南韓在 2011 年的《電信事業法（Telecommunications Business Act）》；義大利、
挪威、新加坡亦隨後通過其著作權法修正草案，納入封鎖侵權網站的規定252。除了相關立 法，在司法實務上亦已出現相關案例，例如丹麥、義大利、瑞典、印度、英國、比利時、
荷蘭、芬蘭、希臘、愛爾蘭、土耳其等253。
由於語言及篇幅限制，本節將從相對較早制定相關法案的相關國家，即美國、英國及 歐盟作為探討對象，探討美國在 1988 年《數位千禧年著作權法（Digital Millennium
250 同註 183，頁 1。
251 針對「site blocking injunction」一詞，目前有多種中文翻譯方式，例如：封鎖網站之定暫時狀態處分、定 暫時封網狀態處分、封網之定暫時狀態處分、封網禁制令、封網裁定等，其意義亦可能兼含判決未確定前 賦予權利人暫時救濟的措施，以及勝訴判決確定後的執行。本文統一採用「封網禁制令」之翻法，再分別 於段落中指明係指判決確定前之暫時救濟處分，亦或判決後的終局執行。
252 邵瓊慧，封鎖境外侵權網站之立法與案例發展──英國 Newsbin2 案件評析，月旦法學雜誌，第 252 期，
頁 191-193，2016 年 5 月。
253 邵瓊慧，同前註，頁 193-195。
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Copyright Act，DMCA）254》下的規定以及因應立法漏洞而進行的新立法嘗試；英國
《1988 著作權、設計與專利法（Copyright, Designs and Patents Act 1988，CDPA）255》以 及《數位經濟法（Digital Economy Act，DEA）256》的規定，以及歐盟的著作權指令257進 行討論，再回到我國曾有的立法嘗試，綜合比較國內外的實務見解後，判斷是否有立法之 必要；若有，則探討要成功立法下目前欠缺的條件或環境。
第一項 外國案例探討 第一款 美國
一、數位千禧年著作權法
根據 1988 年《數位千禧年著作權法》，即 DMCA 第 512 條規定258，除了開創避風港 條款的適用以及引進通知取下機制外，也同時包含封網處分。原則上，只要符合避風港條 款，即 DMCA 第 512 條第 a 項要件259，ISP 業者毋須承擔金錢救濟、禁制令或其他相等禁 令，以及著作權侵權的責任。然而，該條規定的例外規定於同條第 j 項，在 ISP 業者不適 用本條所規定的金錢賠償救濟時，權利人仍得對該 ISP 業者聲請禁制令。其中，DMCA 第 512 條第 j 項第 1 款第 B 目針對符合避風港條款的 ISP 業者，法院在下列情形下，經通 知 ISP 業者260後，仍得頒予下列內容的禁制令261：
1. 針對利用其服務從事侵權行為並載明於禁制令之訂閱者或帳號擁有者，要求 ISP 業 者以禁制令載明之終止帳號方式，限制提供該訂閱者或帳號擁有者存取其系統或網 路服務；
2. 要求 ISP 業者（連線服務提供者）採取禁制令所載明之合理措施，封鎖特定、經辨 識出的美國境外線上位置（online location）。
254 Digital Millennium Copyright Act [hereafter DMCA].
255 Copyright, Designs and Patents Act 1988 [hereafter CDPA].
256 Digital Economy Act 2010 [hereafter DEA].
257 Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society.
258 DMCA §512, available at https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/PLAW-105publ304/pdf/PLAW-105publ304.pdf.
259 DMCA §512 (a) Transitory Digital Network Communications.
260 DMCA §512 (j)(3).
261 DMCA §512 (j)(1)(B).
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同條第 j 項第 2 款則規範法院頒布禁制令時，必須納入考量的相關標準：
1. 無論禁制令係對相同之 ISP 業者單獨頒布，或與其他禁令共同頒布，是否會對該 ISP 業者或其系統或網路之營運造成重大負擔；
2. 如未採取措施避免或限制侵權情事，著作權人在數位網路環境可能遭受的損害程度；
3. 實施禁制令在技術上是否具備足夠之彈性及效益，以及是否有辦法不干擾到其他線 線位置上的非侵權內容；以及
4. 是否具有其他負擔較輕或是較有效率的避免或限制措施；
然而，DMCA 雖然創設了得針對 ISP 業者禁絕侵權內容的方式，使用者可另行更換其 他帳號，便可繼續使用網路服務；此外，鑑於網路無國界之特性，僅要求特定 ISP 業者阻 斷境外網站，使用者仍可透過其他連線服務提供者存取該境外網站，並無法發揮在境內阻 隔存取侵權網站之效果262。
二、PIPA 法案以及 SOPA 法案
為了解決 DMCA 未能補齊的境外執法救濟漏洞，以及針對境外侵權網站的執法困難 問題，美國在 2011 年 5 月及 10 月分別提出了《保護智慧財產權法案（Preventing Real Online Threats to Economic Creativity and Theft of Intellectual Property Act，簡稱：PROTECT IP Act，縮寫：PIPA，以下簡稱 「PIPA 法案」）263》以及《禁止網路盜版法案（Stop Online Piracy Act，以下簡稱「SOPA 法案」）264》兩項法案。本文將於以下介紹 PIPA 法 案以及 SOPA 法案兩項立法嘗試：
PIPA 法案針對的對象，是「販售侵權物最惡名昭彰的網站（the most egregious rogue Web sites that are trafficking in infringing goods）」，根據美國參議院司法委員會（United States Senate Committee on the Judiciary），PIPA 法案試圖想解決的問題之一，便是著作權 人取締盜版必須負擔的高額執行成本以及繁瑣程序265。PIPA 法案對所規範客體為「旨在
262 賴文智、王文君，從美國 SOPA 看網路著作權侵害防制立法的困境，智慧財產權月刊，第 167 期，頁 12，
2012 年 11 月。
263 S.968 - PROTECT IP Act of 2011 [hereinafter PIPA].
264 H.R.3261 - Stop Online Piracy Act [hereinafter SOPA].
265 Mike Belleville, IP Wars: SOPA, PIPA, and the Fight over Onlinepiracy, TEMP.INT'L &COMP.L.J. 303, 316-317, (2012).
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從事侵權活動的網站（Internet site dedicated to infringing activities，ISDIA）」，主要可分 為「除了違反著作權法而重製、散布受著作權保護之作品外，並無其他有意義之用途」以 及「販售或行銷印有仿冒標誌的商品與素材」兩個類型266，法案分別賦予「檢察總長
（Attorney General）」以及「智慧財產權人」作為適格原告267，在法案的第 3 條與第 4 條 訂定可採取的救濟。
依據第 3 條第 a 項規定268，檢察總長經通知269得針對「旨在從事侵權活動的網站」提 起對人訴訟以及對物訴訟（in rem action）。對人訴訟的部分，得以向使用境外域名的註 冊者，以及使用境外域名網站的營運者提起；而當透過調查無法找到上述的註冊者以及營 運者，或其無在美國境內的住址，即可提起對物訴訟，對侵權網站提起訴訟。在提起訴訟 而判決確定前，只要滿足兩項要件，法院得核發臨時禁止令、暫時禁制令或禁制令，以避 免「旨在從事侵權活動的網站」繼續從事侵權行為270：
1. 該域名在美國境內得以連至「旨在從事侵權活動的網站」，且
2. 該網站直接對美國居民提供商業服務，並有害於美國智慧財產權人權利。
法院在決定是否頒予上述禁令時，必須考量下列五項要素271：
1. 「旨在從事侵權活動的網站」是否正在提供美國境內使用者如第 2 項第 7 款272所指 之商品或服務；
2. 該網站是否不具有提供美國境內使用者「商品與服務」、「商品與服務之存取」以 及「商品與服務之傳送」意圖之證據；
3. 該網站是否採取合理措施，避免該商品與服務由美國存取，或傳送至美國；
4. 該網站是否提供得以在美國獲得之服務；以及 5. 該網站所提供之商品與服務在美國的價格。
266 PIPA § 2(7).
267 PIPA § 2(11).
268 PIPA § 3(a).
269 PIPA § 3(c).
270 PIPA § 3(b)(1).
271 PIPA § 3(b)(2).
272 PIPA, § 2(7).
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根據同條第 d 項之規定，聯邦執法人員（Federal law enforcement officer）在取得法院 核發的禁制令後，得將禁制令之副本提供給其他相關單位，並在符合法定通知及履行義務 內容的情形273，要求相關單位配合採取合理措施。同條第 d 項所規定的相關單位包含網路 服務營運者（Operator）、金融交易提供者（Financial Transaction Providers）、網路廣告 服務提供者（Internet Advertising Services）、資訊指引工具（Information Location Tools）
274：
1. 網路服務營運者：除了不會受著作權法第 512 條的責任影響，或依法不得從事相 關行為的情形外，均須至少採取可負擔之彈性且合理的技術措施，避免禁制令所 載之域名對應到其 IP 位址275。且檢察總長應在行使權利時，亦應以文字通知網 路服務營運者之使用者，特定網域名稱已依本條規定而採取相應措施；
2. 金融交易提供者：PIPA 法案要求其應在花費可負擔的情況下採取合理措施，以 避免、禁止或終止支付給涉及在美國境內以及禁令所載「旨在從事侵權活動的網 站」域名的顧客276；
3. 網路廣告服務提供者：與禁制令所載「旨在從事侵權活動的網站」域名有合作關 係者，或知情而服務該網站者，亦應在花費可負擔的情況下採取合理措施，避免 提供上述網站廣告服務，或停止出售廣告、付費或贊助搜尋結果、超連結或其他 提供存取該域名之欄位277；
4. 針對資訊指引工具：法案亦同時要求像是 Google 這樣的搜尋引擎服務提供者，
移除或隔絕存取禁令所載「旨在從事侵權活動的網站」域名，或者不提供連至
「旨在從事侵權活動的網站」之超連結278。
為了貫徹封網禁制令的執行，在上述的相關單位刻意未遵守封網禁制令時，檢察總長 尚得對該相關單位起訴，令其履行處分內容。然而，法院所賦予檢察總長的封網禁制令，
273 PIPA § 3(d)(3), § 3(d)(4), § 3(d)(5).
274 PIPA § 3(d)(2).
275 PIPA § 3(d)(2)(A)(i).
276 PIPA § 3(d)(2)(B).
277 PIPA § 3(d)(2)(C).
278 PIPA § 3(d)(2)(D).
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應係執行義務的唯一法律救濟（the sole legal remedy），且被告得透過舉證其未具有可負
應係執行義務的唯一法律救濟（the sole legal remedy），且被告得透過舉證其未具有可負