第四章 教育雲應用相關法律問題的研究
第五節 教育雲服務提供者所涉及的公平交易法問題
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第五節 教育雲服務提供者所涉及的公平交易法問題
在科技產品中，市占率經常過度集中的原因，和科技產品通常具備「網 路效應」62(nwtwork effects)的特性有關，這也是許多科技或發明能夠成 功普及的前提-相當多的使用者利用該產品或服務。由於許多科技產品具有 網路效應特色，因此該產品的相關市場多呈現單一一家、或者是少數幾家 廠商吃掉市場上絕大多數占有率的情況(例如微軟作業系統 Windows 在個人 電腦作業系統的市場占有率)63。
本文在討論教育雲服務提供者所涉及的公平交易法問題前，必須先提
「網路中立性」(network neutrality)原則。網路中立性原則是通訊法學 界關注的焦點。該原則係指網路路線提供者，不應藉由其對於實體線路的 控制力或收取不合理價格等方式，對於其他應用程式或產品的提供予以歧 視待遇。支持網路中立性作為通訊政策者認為，網際網路設計目的本來即 係公平一致的對待網路上傳遞的封包資訊。提供連線服務的電信業者，在 政策上應僅係被動的提供硬體線路及傳遞資訊64。
網路中立性原則於雲端技術的發展有相當的政策意涵。雲端技術的應 用有賴穩定持續的網路架構，若控制該網路架構的電信業者，藉由價格及 市場控制力量，則有可能不當的限制雲端服務提供者所提供的相關服務65。 除了公平交易法外，電信法對於電信業者的不公平競爭行為也有相關規 範，本文將一併論述。
本文以下擬先假設一具體案件，再以該案件說明教育雲服務所涉及的 公平交易法問題。
案例四：C電信公司為國內最大的電信公司，經過多年建設，C電信公 司建立了全國最完善的電信及網路連線基礎設施。C電信公司看好教育雲的 發展，自行或與B公司合作推廣教育雲服務。C電信公司利用其完善的網路
62 指一項產品對個別使用者的價值，取決於總使用人數。在市場上占有優勢地位，並建立技術標準，且 具有領導地位的高科技產品，所製造出來的效果，亦稱為「網路外部性」(network externality)。
63 劉靜怡，科技的市場秩序：產業規範、公平交易法的問題，科技與法律，元照，2010 年 9 月，頁 254。
64 同註 58，頁 60。
65 同註 58，頁 60。
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連線設備，順利占有國內絕大部分教育雲市場。G公司為新成立的教育雲服 務公司，為了阻礙G公司進入市場，C電信公司拒絕提供G公司網路連線服 務，或向G公司收取高額的網路連線費用。另外C電信公司為推廣其新的雲 端服務，要求學校須同時購買教育雲服務和新的雲端服務，否則不提供教 育雲服務。
隨著教育雲的持續發展，本文以為涉及公平交易法問題的情形有下列 幾種。
一、獨占：
經濟學上認為「獨占」(monopoly)，係指整個市場或產業只有一 家廠商，而且其所生產的產品沒有類似的代替品存在。由於人為法律 的限制或經濟力量的運作，自然形成獨此一家，並阻礙其他競爭者進 入，以長期持續保有超額利潤者。「寡占」(oligopoly)，係指在一個 不完全競爭市場中，市場被少數廠商所控制，而該少數廠商中有一個 以上規模大到足以聯合整個市場，進而影響市場價格66。
公平交易法第 5 條規定：「本法所稱獨占，謂事業在特定市場處 於無競爭狀態，或具有壓倒性地位，可排除競爭之能力者。二以上事 業，實際上不為價格之競爭，而其全體之對外關係，具有前項規定之 情形者，視為獨占。第一項所稱特定市場，係指事業就一定之商品或 服務，從事競爭之區域或範圍。」由上述定義，可知公平交易法所稱 的獨占，尚包括二家以上，不為價格競爭，且其全體對外關係具壓倒 性地位，可排除其他競爭者之能力的事業，其範圍較經濟學所稱的獨 占為廣67。公平交易法同時將經濟學上的獨占和寡占納入規範，也未將 客觀環境所形成的「自然獨占」排除，如果符合公平會認定獨占事業 的要件，也會被列為獨占事業。公平交易法施行細則第 3 條，則規範 認定獨占事業應審酌的規範。
66 楊偉文、胡浩叡，新公平交易法，華泰文化，2004 年 5 月，頁 25。
67 公平交易委員會，認識公平交易法，增訂第十版，2004 年 9 月，頁 32。
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公平交易法對獨占的市場結構，基本上持中立的態度，只有在獨 占事業濫用市場地位，破壞競爭秩序，才加以規範。公平交易法第 10 條規定：「獨占之事業，不得有左列行為︰一、以不公平之方法，直 接或間接阻礙他事業參與競爭。二、對商品價格或服務報酬，為不當 之決定、維持或變更。三、無正當理由，使交易相對人給予特別優惠。
四、其他濫用市場地位之行為。」
電信法第 22 條也規定：「電信事業非依法律，不得拒絕電信之 接受及傳遞。但對於電信之內容顯有危害國家安全或妨害治安者，得 拒絕或停止其傳遞。」
在案例四中，C 電信公司為保有其在教育雲市場的獨占地位，利 用拒絕提供 G 公司網路連線服務，或向 G 公司收取高額網路連線費用 的方式，阻礙 G 公司進入教育雲市場。C 電信公司以不公平之方法，直 接或間接阻礙他事業參與競爭，可能違反公平交易法第 10 條第 1 款及 電信法第 22 條規定。
其次，「公平交易委員會對於四 C 事業跨業經營行為之規範說明」
第 五 條 第 ( 一 ) 項 樞 紐 設 施 的 濫 用 (abuse with an essential facility)，認為具有獨占地位的四 C 地位，倘無正當理由，拒絕其競 爭者使用樞紐設施(例如：雲端伺服器和網路連線設施)、中止提供樞 紐設施，或以差別供應將樞紐設施提供予其競爭者，而有限制競爭或 妨礙公平競爭情形者，有違反公平交易法第 10 條規定之虞。
又 C 電信公司犧牲短期利潤，訂定低於成本的價格，迫使 G 公司 退出教育雲市場，或阻礙其他競爭者進入市場，藉以維持其市場占有 率，並在長期下獲取超額利潤的行為，稱為掠奪性訂價(predatory pricing)。又 C 電信公司掌握教育雲的生產要素(例如：雲端伺服器和 網路連線設施)，為了阻礙或排除教育雲市場的競爭者 G 公司，對 G 公 司 收 取 高 額 網 路 連 線 費 用 ， 提 高 G 公 司 的 經 營 成 本 (raise rivals＇cost)。依據「公平交易委員會對於四 C 事業跨業經營行為之 規範說明」規定，上述二種行為均有違反公平交易法第 10 條之虞。
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二、差別待遇：
所謂「差別待遇」，指事業就同一商品或勞務，以不同的價格或 價格以外的條件，售予同一競爭階層不同的購買者而言。客觀而言，
差別待遇未必都會對市場競爭造成不公平影響。然而不可否認，差別 待遇可能對被差別待遇事業間產生不公平競爭的結果，因此各國競爭 法均將此等行為納入規範。我國公平交易法第 19 條規定：「有左列各 款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之：…
二、無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為。」亦即事業係從事 無正當理由的差別待遇，致對市場「有限制競爭或妨礙公平競爭之虞」
者，始符本款的禁制規定68。
差別待遇的類型，一般來說包含：(1)價格的差別待遇；(2)交易 條件的差別待遇；(3)交易拒絕(即杯葛，boycott)69。其中的杯葛，屬 於公平交易法第 19 條第 1 款的規定範疇。另公平交易法施行細則第 26 條規定：「本法第十九條第二款所稱正當理由，應審酌下列情形認定 之：一、市場供需情況。二、成本差異。三、交易數額。四、信用風 險。五、其他合理之事由。」
電信法第 21 條規定：「電信事業應公平提供服務，除本法另有規 定外，不得為差別處理。」第 26 之 1 條規定：「第一類電信事業市場 主導者，不得有下列行為：…八、無正當理由，對其他電信事業或用 戶給予差別待遇。」也是規範電信業者的差別待遇行為。
在案例四中，B 公司與 G 公司同為提供教育雲服務的公司。因 B 公 司與 C 電信公司有合作關係，C 電信公司就雲端伺服器與網路連線設 施，提供 B 公司較為優惠的價格。假如 C 電信公司並非基於銷售成本 的不同，或其他正當理由，而對於 B 公司與 G 公司為差別待遇，有違 反公平交易法第 19 條第 2 款及電信法第 21 條、第 26 條之 1 規定之虞。
三、搭售：
68 同註 67，頁 235
69 呂榮海、謝穎青、張嘉貞，公平交易法解讀，月旦，2004 年，頁 98。
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公平交易法第 19 條第 6 款規定，屬於不當限制交易相對人事業活
動的類型。所謂「限制」，依據公平交易法施行細則第 27 條第 1 項規 定，係指搭售(tie-in sales)、獨家交易(exclusive dealing)、地域、
顧客或使用的限制，及其他限制事業活動的情形。公平交易法施行細 則第 27 條第 2 項規定，前項限制是否不正當，應綜合當事人之意圖、
目的、市場地位、所屬市場結構、商品特性及履行情況對市場競爭之 影響等加以判斷。
所謂「搭售」，係指二以上可以獨立購買的產品，出賣人要求買受 人必須同時購買，否則不予銷售的情形。例如買受人購買甲產品時，
出賣人要求買受人需一併購買乙產品，否則即拒絕單獨出售甲產品予 買受人的行為。搭售須二個合併販賣的產品或服務為獨立可分之物，
如二以上產品，在一般交易習慣上係合併出售者，原則上並不符合搭 售的定義。70
公平交易委員會民國81年12月7日(81)公參字第09144號函認為：
(一)在判斷是否符合搭售之構成要件，應考慮以下因素：
1.至少存在二種可分的產品（服務）
在分析任何搭售契約時，首先必須確立者為必須存在二種 可分的產品（或服務），至於如何判斷其是否可分，則可考慮下 述因素：
(1)同類產業之交易慣例；
(2)該二產品（或服務）分離是否仍有效用價值；
(3)該二產品（或服務）合併包裝、販賣是否能節省成本；
(4)出賣人是否對該二產品（或服務）分別指定價錢；
(5)出賣人是否曾分別販賣該二產品（或服務）；
(5)出賣人是否曾分別販賣該二產品（或服務）；