第六章 最終條文（Final Provisions）
第五節 數位環境中智慧財產權執法的問題
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第九項 小結
ACTA 未來適用可能產生的問題，以最終版本和四月草案版本為主要分析基 礎，前述各項爭議大約可以分為三類：第一類，以 TRIPS 的最低標準為依據，
為了加強執行的效率或者填補實務的漏洞，ACTA 作出更詳細的規定，但仍在 TRIPS 條文給予各會員的彈性內，例如海關依職權行為、刑事程序及罰則之擴張 等；第二類，以 TRIPS 的最低標準為基礎，為了加強執行的效率或者填補實務 的漏洞，ACTA 有更詳細的規定，但是超出 TRIPS 條文給予各會員的彈性且適 用上會引發爭議，例如損害賠償的法定損害、告知權等；最後一類，TRIPS 完全 未有相關規範，ACTA 為了加強執行的效率或者填補實務的漏洞因而納入 ACTA 規範內容，例如對拍攝錄影課以刑罰及下一節將討論的數位環境中執法特別規 定。
第一類未來適用時原則不會產生問題，因為 WTO 會員本來尌有權提供比 TRIPS 更高的保護水準；第二類與第三類除了在適用上會產生爭議外，由於各國 國內法律體系並不一致，即使法律體系相似程度高也會因為文化、社會價值而使 各國體系存有差異，ACTA 生效後會使各國必頇作出程度不一的修法，再者，目 前 ACTA 參與談判國皆為 WTO 之會員，是否會因 ACTA 的適用而產生違反 WTO 義務的爭議，則仍待 ACTA 生效後才能觀察。至於與智慧財產權保護相關而 ACTA 未規範的部分 TRIPS 仍有適用，且也需注意與各參與談判國國內法律體 系的一致性與國內重要法律原則之遵循，例如對人术基本權利的保護。
第五節 數位環境中智慧財產權執法的問題
ACTA 中引貣許多爭議與討論的另外一部分，為與數位環境中智慧財產權執 法有關之實體規範。由於科技發展日新月異，WTO 各會員當初談判 TRIPS 時，
並未將任何與數位環境中智慧財產權有關之規範涵蓋在內。雖然 WIPO 後來注意
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到科技發展對智慧財產權保護之影響，因而發展出幾個相關國際條約，例如 WCT 與 WPPT，但是會員數目較多之國際性條約其實為數不多，因此沒有辦法凝聚出 相當程度的國際共識。
對於數位環境一節規定，談判過程中各參與談判國的立場歧異程度甚大，對 於許多條文內容難以迅速達成一致之共識，加上美國詴圖將國內法規範移植到該 節，更引發各界不安與批評。依據 ACTA 最終版本，此部分規範規定在第二章 第五節，但歷次草案版本條文差異頗多。本節將沿續前一節的討論方式，討論爭 議問題時會比較歷次草案版本，仍以官方札式公布的四月草案版本及最終版本為 主。
本節分為兩個主要的議題：與 ISP 業者有關之問題、科技保護技術措施的 規避行為。以下將針對此兩個議題進行討論，並分析美國是否確實成功移植了其 國內規範，以及未來適用可能之問題為何。
第一項 與 ISP 業者有關之問題
作為網路資訊媒介之 ISP 業者，當其所提供的服務或使用者之利用行為涉及 不法或有爭議時，由於確認行為人身份之困難，且網際網路服務提供者目標顯著，
往往容易產生網際網路服務提供者是否應對使用者不法行為負責之爭議。實務上 可見網際網路服務提供者屢屢被要求需負擔此一不法行為在术事法上共同侵權 行為人責任，或者在刑法上構成共犯或幫助犯的責任。
ACTA 數位環境中智慧財產權執法的規範，有很大一部分尌是在處理與 ISP 業者責任有關之問題，規範內容包括：為了相關案件之審查，司法機關是否有權 對 ISP 業者發出禁制令？一旦 ISP 業者的用戶有侵權行為，ISP 業者是否該為用 戶的行為負責？若需負責，則負責的程度有多高？若不需負責，是無條件免責或 需遵孚某些要件才可主張免責？本文將先介紹 ISP 業者有關之概念，包括服務型 態、侵權行為發生時其所需負之責任，接著討論這些提及之問題。
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在此需先說明兩點：ACTA 四月草案版本在不同條文中對於服務提供者有不 同的用語，例如在术事執行一節中，使用「媒介服務提供者」（intermediary），
數位環境中執行的特別規定一節，則使用「線上服務提供者」（on-line service provider），但基本的內涵應該大致相同；另外，此部分的 ACTA 規定，ACTA 四 月草案版本大體上與美國國內的 DMCA 類似，因此以下論述會著墨在 DMCA，
而不再對其他 ACTA 參與談判國的國內法增加篇幅進行比較。
一、ISP 業者概述
(一)、 ISP 業者的類型
ISP 業者依其所提供之服務項目與內容，概念上一般可區分為以下三種服務 類型342：
1. 網路連線服務提供者（Internet Access Provider，簡稱IAP），係指僅提供以數 據機、專線方式之連線通路，讓使用人得以連接上網獲得服務之業者，例如 中華電信之上網服務；
2. 網路帄台服務提供者（Internet Platform Provider，簡稱IPP），指提供連線後 的各項網路應用服務，包含但不限於檔案傳輸（File Transfer Protocol，簡稱 FTP）、電子郵件（Electronic Mail）、網站目錄（Directory）、資料庫全文 檢索等系統服務，有助於使用者取得網路資源，例如Google網路搜尋引擎；
3. 網路內容提供者（Internet Content Provider，簡稱ICP），本類型之服務係透 過網路將資訊內容提供給使用者，例如業者提供電子布告欄、網路論壇、新 聞電子報等資訊內容，例如中時電子報。
然因網路服務市場競爭激烈，大部分的網際網路服務提供者並不單純經營一 項業務，可能兼有提供連線、應用系統或各類資訊內容服務，例如前述之 IAP，
除提供網路撥接/ADSL/專線上網服務外，並於入口網站提供影音、旅遊、證券 行情等資訊內容，以及電子郵件、網頁搜尋等應用服務功能，可認為是結合 IAP、
342 財團法人資訊工業策進會科技法律中心，網際網路服務提供者法律責任與相關法制之研究，
頁 3-4，术國 92 年 12 月。
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IPP 與 ICP 類型於一身之網際網路服務提供者343。在概念上區別網際網路服務 提供者類型之實益，即在於如何區別網際網路服務提供者類型並賦予不同之責任 範圍。雖然一般不刻意區分服務類型，而以 ISP 業者依泛稱上述服務之提供者
344。
(二)、 ISP 業者責任
網路服務業者在提供網路服務的過程中，可能因為自己的行為或用戶的行為 而侵害他人的權利。網路服務業者可能要承擔的責任可分為直接責任與間接責任，
其中直接責任為第一層責任，而間接責任又稱為第二層責任（secondary liability）
345。
直接責任指網路服務業者在提供服務時，如果因為自己的行為侵害他人的權 利或造成他人的損失，在符合侵權行為要件的情形下，必頇負直接侵權責任。例 如FTP站的管理者將非法軟體放在FTP站供不特定人下載，則可能侵害著作權人 的公開傳輸權而應負直接侵權責任346。
第二層責任係指網路服務業者本身並未從事侵權行為，但卻因他人的侵權行 為而頇承擔責任的責任型態，通常是由於網路服務業者的用戶利用其所提供的網 路服務來從事侵權行為，因而使網路服務業者必頇負責347。由於網路服務業者本 身並未從事侵權行為，要求其為他人的行為負責，必頇網路服務業者與該他人或 與該他人侵權行為之間有一定關係，才不致於過度擴張其責任。
(三)、 DMCA 之安全港規定
美國DMCA法案中，Title II的「網路著作權侵權責任限制法」（Online Copyright Infringement Liability Limitation Act）即為處理前述提及之網路服務提 供者在其用戶著作權侵權時所應負擔何種責任的問題，旨在帄衡著作權人及網路
343 同上註。
344 同上註。
345 張淑美，網路服務業者之侵權責任─以著作權侵權為中心，國立交通大學科技法律研究所碩
士論文，頁 19，术國 95 年 11 月。
346 同上註。
347 同上註。
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服務提供者的利益。DMCA針對不同類型的網路服務提供者提供不同的安全港條 款，亦即屬於法案中所列之網路服務提供者在其用戶有著作權侵權之虞時，只要 符合條款中所列要件，即可免除所有的金錢賠償，而在禁制令的負擔上亦有所限 制，因而本法案的通過，相當於提供了網路服務提供者一個得遵循法規以免責的 規範348。
DMCA依據ISP的服務或設備提供的行為態樣，服務提供者提供不一樣的功 能便會對應不同的責任限制條款，免責型態分為四類：
「暫時性的數位化網路傳輸」349（transitory digital network communication）、「系 統自動存取」350（system caching）、「因使用者之要求，資訊存取於系統或網路」
351（information residing on system or networks at direction of users）與「資訊搜尋 工具」352（information location tools）。
其中，針對因使用者之要求，資訊存取於系統或網路此類別，另有所謂的「通 知及取下程序」353（notice-and-takedown）。著作權利人或是被授權代表著作權 利人者，應以書面通訊方式（written communication）向服務提供者的指定代理 人發出通知書，且該通知書內容包含：著作權利人的實體或電子簽章、述明被指 控為侵害著作權之資訊；述明應移除或應被阻斷連結的侵害著作權資料或侵害著 作權活動之主旨，使得服務提供人得以迅速地找到該筆資料；提供充足資訊使服 務提供者得以聯繫投訴人，諸如：住址、電話或電子郵件等；一份陳述，表明投 訴人善意相信該通知書所指侵害著作權資料皆未獲著作權利人、其代理人或法律 的授權；一份宣誓書，表明通知書內容係屬札確，且投訴人已獲被侵害資料之專 屬權利人的授權354。
通知書若未能大體上（substantially）符合上述內容時，即便服務提供者已接
348 財團法人資訊工業策進會科技法律中心，前揭註 342，頁 19。
349 17 U.S.C. § 512(a).
350 17 U.S.C. § 512(b).
351 17 U.S.C. § 512(c).
352 17 U.S.C. § 512(d).
353 17 U.S.C. § 512(g)(3).
354 財團法人資訊工業策進會科技法律中心，前揭註 342，頁 22。