第二章 剩餘財產分配請求權之法理基礎----家事勞動之評價
第二節 日本民法上家事勞動評價之依據
如前所述，因日本分別財產制並未對妻家事勞動給予正當評價，
導致夫妻實質上不平等之問題產生，是以，基於夫妻實質平等之實現，
家事勞動評價乃因此應運而生。而學說大多從民法第 752 條夫妻之協 力義務、第 762 條第 2 項之不明財產共有推定或第 768 條離婚時財產 分與等規定去尋求評價之根據24。試略述如下：
第一項 協力、扶助義務
日本民法第 752 條規定「夫妻應同居、互相協力互助」。一般認為 此即是同居、協力、扶助義務。關於本條，學者25間有所批評認為：「所
22 林慧芬，「從我國法定夫妻財產制修正案談家務有價意義」，國家政策論壇第 2 卷第 7 期，2002.7，頁 167。
23 關於自由處分金性質之探討詳見本論文第五章第三節第二款之論述。
24 林秀雄，「家事勞動之評價與夫妻財產制的關係」，頁 166。
25 我妻榮，親族法，頁 97 至 98。
謂夫妻的同居義務，應屬於訴諸本來倫理、健全的見識」「不需要法律 加以規定」，縱然關於是協力義務，亦有批評認為：「於精神的協力之 點，就同居義務的敘述相同，與其說是法律問題，寧可說是道德問題，
且所謂的經濟的協力，移於新法第 760 條規定結婚生活費用分擔的問 題，並不妨礙思維。此外，而僅將「扶助」做為夫妻間的扶養義務就 已足夠」。但是亦有學者26主張，本條是夫妻關係之身分法律效果的核 心，呈現出夫妻間的平等原理及共通原理，為應給予高度評價之規定。
而作為法律上的實體權利、義務的協力、扶助義務之內容，須由 夫妻共同生活之分工加以理解。且與「作為夫妻同居」意義的同居義 務相結合，課與夫妻婚姻共同生活體創設、維持之法律上的義務。27 關於協力、扶助義務通說認為，著眼於協力、扶助義務乃從婚姻 共同生活產生的本質義務之點，「夫妻的協力義務不論在義務的內容或 分量上均無法限制」，而其結果「在分量上為過當的協力時，也不會產 生報酬請求權及不當得利返還請求權」28。亦即婚姻共同生活或多或少 成立於夫妻的分工上。以往，多數情況乃以夫從事社會的生產勞動獲 取收入，妻子擔當家事及育兒之形態之夫妻的相互協力，維持家庭生 活。但是，夫妻的相互協力的態樣、程度，個個夫妻的應有狀態不同，
難謂若為哪一個行為就實現協力義務。協力義務不論在內容、在分量 並無限定，因而在分量為過當的協力時，並不產生報酬請求權及不當 得利返還請求權29。然而，學者30認為將夫妻應為無限大的協力當作法 律上的義務之結論並不妥當。雖然就該夫妻劃定協力、扶助義務的範 圍屬於不可能，但是基於先前所述「協力、扶助義務」，乃為超越倫理 上的義務作為法律上的義務而加以規定，因以，第 752 條規定之協力、
扶助義務具有婚姻共同生活關係的創設和維持的義務之意義時，協力 義務的範圍即包含創設和維持婚姻共同生活關係所一切必要之協力、
扶助。若從前述觀點，夫妻之一方，例如妻，超越了為了婚姻共同生 活關係的創設、維持所必要之協力義務的範圍時，應屬於超越第 752 條規定之協力義務以上之協力。31
第二項 不明財產共有推定
隨著女性之社會、經濟地位向上提升，關於調和妻子成為財產所 有者及近代財產法的個人主義的原理及隨著夫妻的一體的共同生活財
26 佐藤義彥，「離婚による財產分与」，頁 394。
27 佐藤義彥，「離婚による財產分与」，頁 394。
28 佐藤義彥，「離婚による財產分与」，頁 394。
29 我妻榮，親族法，頁 84。
30 佐藤義彥，「離婚による財產分与」，頁 395。
31 佐藤義彥，「離婚による財產分与」，頁 395。
物的共同利用、消費的夫妻財產制，特別是法定財產制是重要的制度。
尤其在以夫妻家族為典型現代家族，夫妻財產制是家族財產關係法的 中心。而日本民法第 762 條乃規定關於夫妻間財產的歸屬，是為法定 財產的骨幹。而法定財產制的基本理念應有調和夫妻的經濟的平等之 確保、與夫妻立於交易關係之一般第三人之交易安全之確保及婚姻共 同生活的維持之三個目的，則日本民法第 762 條亦應從這些觀點解釋 運用之。32
如前所述，日本明治民法規定雖係採取分別財產制，惟夫得管理 妻的財產或原則上得為使用收益，而對此，現行法之規定乃貫徹分別 所有分別管理制。本條第 1 項即為分別財產制的宣示，於本條第 1 項 所謂「特有財產」即具有「所有財產」程度意義。且與舊法不同，從 其沒有他段之規定部分，解釋夫妻關於其各式各樣自己的財產有管理 權及收益權。
然而，分別財產制是立於個人主義的原理，不一定著眼於確保夫 妻的實質平等，寧可說其僅形式上貫徹個人主義的原理，打破夫權中 心的「家」制度意識機能，惟造成夫妻的實質不平等，特別在基於妻 的家事擔當之協力（內助之功）並沒有反映在法律上夫妻財產之歸屬 而備受非難。因此學說33中有認為民法的分別財產制是潛在上包含所得 共同制在內。若在婚姻中不為共同制的解釋的話，夫對妻的關係是不 平等的，又在對外上，通常妻乃立於不利的立場。因此所屬不明財產 的範圍之問題，在此第 2 項之解釋有融入所得共同制的解釋，而欲將 原則上之分別財產制在夫妻平等的確立方向為實質上修正是近代的通 說。34
第三項 財產分與
所謂財產分與，是指離婚時夫妻之一方對於他方所為之財產之給 付（日民法 768 條），在這個問題上，家事勞動被注目的理由在於對於 財產分與之性格應採取清算的要素35。詳言之，日本民法的夫妻財產 制，一方面承認夫婦財產契約的自由，且他方面在於以採用夫妻分別 財產制作為法定財產制（日民法 762 條）。現今，因為幾乎沒有實行夫 妻財產契約，得謂一般情形下以法定財產制作為夫妻財產制。因此，
夫妻分別財產制的夫妻之形式對等、獨立性，於實質的共同生活上無
32 深谷松男，基本法コンメンタ一ル，別册法学セミナ一No.94[第三版]親族，日本評論社，1989.4.20，
頁 64 至 65。
33 有地亨，「夫妻財產制」法政研究 32 卷，頁 687。轉引自深谷松男，基本法コンメンタ一ル，頁 65。
34 深谷松男，基本法コンメンタ一ル，頁 65。
35 佐藤隆夫，「第Ⅱ講家事労働論」，頁 113。
法適切地反映夫妻財產關係。亦即，夫妻之一方（多數情形是夫）在 婚姻中取得之財產，按照夫妻分別財產制為取得財產者之財產，且多 以取得該財產者之名義為積蓄。但是，在婚姻中，夫妻以其個別名義 所取得、積蓄的財產，應認為實質上是夫婦共有。像這樣形式和實質 不一致，於夫妻共同生活在圓滿地繼續範圍內，不會產生不合適之情 形，然在離婚時，在形式的狀態上，夫妻一方的名義之財產，以該財 產名義者一如原樣保有該財產，像這樣做機械式的處理夫妻之財產，
實質上帶有極端的不平衡。評價夫妻間的協力（日民法 752 條），亦即 對夫妻一方所取得、積蓄之財產，有必要評價其具有他方的協力。具 有他方協力之評價，亦即指具有所謂夫妻財產關係之實質清算（或潛 在持分之取回）的觀念。因此，所謂財產分與指離婚時，依據調整夫 妻間的財產關係企圖謀求其平衡。36亦即該清算之性質是對於婚姻後以 夫 之 名 義 所 取 的 積 蓄 之 財 產 來 評 價 妻 的 協 助 ， 承 認 妻 子 有 潛 在 的 持 分，明確地於離婚之際評價其淺在的持分，進行夫的財產關係的清算，
如 果 當 事 人 之 間 的 協 議 並 未 完 備 之 時 ， 家 庭 法 院 應 該 考 量 一 切 的 情 事，分與與否，或分與的金額及其方法。37