第三章 日本之契約債務不履行之損害賠償範圍學說之演變
第一節 日本民法第 416 條之立法沿革
日本法下，處理契約債務不履行之損害賠償範圍者，為民法第 416 條。
在此先介紹之。
日本學者星野英一，以法國民法典對日本之影響之觀點，將日本民法 之歷史分成三時期：
(1)第一期(1867~1890)—幾乎僅受法國民法典影響的時代
127 英文翻譯：Section 287 Investigation and determination of damages; amount of the claim (1) Should the issue of whether or not damages have occurred, and the amount of the damage or of the equivalent in money to be reimbursed, be in dispute among the parties, the court shall rule on this issue at its discretion and conviction, based on its evaluation of all circumstances. The court may decide at its discretion whether or not – and if so, in which scope – any taking of evidence should be ordered as applied for, or whether or not any experts should be involved to prepare a report. The court may examine the party tendering evidence on the damage or the equivalent in money thereof; the stipulations of section 452 (1), first sentence, subsections (2) to (4) shall apply mutatis mutandis.
(2) In the event of pecuniary disputes, the stipulations of subsection (1), sentences 1 and 2, shall apply mutatis mutandis also to other cases, insofar as the amount of a claim is in dispute among the parties and to the extent the full and complete clarification of all circumstances authoritative in this regard entails difficulties that are disproportionate to the significance of the disputed portion of the
claim.( http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_zpo/index.html#gl_p0024，最後瀏覽日：03/25/2013)
128 平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 287，東京都：東京大學出版會。
129 Esser,Schldrecht,2.Aufl.,1960,S.173;Larenz,Lehrebuch des Schldrecht, 2Bde., 5.Aufl.1967, S.163;
Palandt-Danckelmann,Bürgerliches Gesetabuch,23.Aufl.,1964, §§249-255.RGZ 80, 164;98,57;
101,419;102,383;105,117;106,184.RGZ101,418. 轉引自平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初 版，頁 288，東京都：東京大學出版會。
130 Vgl. Staudinger-Werner, Kommrntar zum BGB,11Aufl.Bd.Ⅱ,1959,Teil 1,Bem.26 zu §249(S.91).轉引 自平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 288，東京都：東京大學出版會。
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(2)第二期(1890~1965)—德國民法典與德國民法學之支配性影響 (3)第三期(1965~現在)—民法學的大轉換期。131
日本民法第 416 條之形成，橫跨(1)(2)時期，首先由法國學者 Boissonade 起草(舊民法第 385 條，①1882 年版、②1883 年版、③1891 年版)，以法國民法相關條文為原型。接著由日本學者穗積陳重
(1855~1926)、富井政章(1858~1935)以及梅謙次郎(1860~1910)組成法典 調查會提出原案第 410 條(1895 年 1 月 18 日審議)，此時期可以看到德國 法之影響變強。最後，經過第九回帝國議會之審議，條號有所變更，而成 為現行規定第 416 條。132
以下詳細說明其立法過程以及條文變遷。
第一項 舊民法第 385 條
明治政府於 1879 年委託 G.E.Boissonade133制定日本民法草案。條文 如下。
舊民法財產編第 385 條：「 損害賠償包含債權人所受損失之償金以及 所失利益之填補。但債務人無惡意而僅因懈怠造成之不履行以及遲延，損 害賠償包含當事人於合意時預見或應得預見的損失與利得之喪失。在惡意 的情形，雖為不得預見的損害，若為因不履行所造成之不可避免的結果，
債務人仍負擔其賠償。」
Boissonade 大致上是以法國民法典為模型而起草。134第 1 項同法國民 法第 1149 條、第二項為同法第 1150 條，同條第三項為同法第 1151 條所 來，從規定的體裁來看即可為明瞭的推測。135但是 Boissonade 仍加入了其 他要素：法國的判例、新的特別法與學說、於法國民法典之後公布的各法 典，以及未必是多數說之其本人的理論。136因此舊民法財產編第 385 條和
131 星野英一(2006)，〈フランス民法典の日本に与えた影響〉，北村一郎編《フランス民法典の 200 年》，頁 63-89，東京都:有斐閣。
132 中田裕康(1998)，〈415 条・416 条（債務不履行による損害賠償）〉，広中俊雄,星野英一編，《民 法典の百年 第３巻 -- 個別的観察(２)債権編》，頁 7，東京都:有斐閣。
133 Boissonade，為法國巴黎大學一級教員(Agrégation)的法學者，自 1873(明治六)年至 95(明治二十 八)年作為日本的受雇外國人，在法學教育、立法、外交談判等方面貢獻良多。小柳春一郎(1998)，
〈民法典の誕生〉，広中俊雄,星野英一編，《民法典の百年 第３巻 -- 個別的観察(２)債権編》，
頁 2，東京都:有斐閣。
134 星野英一(2006)，〈フランス民法典の日本に与えた影響〉，北村一郎編《フランス民法典の 200 年》，頁 64，東京都:有斐閣。
135 平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 146，東京都：東京大學出版會。
136 星野英一(2006)，〈フランス民法典の日本に与えた影響〉，北村一郎編《フランス民法典の 200 年》，頁 64，東京都:有斐閣。
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法國民法第 1150 條、第 1151 條比較，有下述不同：
(1)預見之對象
就預見的對象為因不履行而造成的損害額，還是損害的原因或性質，
有圍繞法國民法第 1150 條的論爭，最後採取中間路線，本草案不要求預 見損害之額度。137
(2)惡意債務人之賠償範圍基準
法國民法典第 1151 條的「不履行所造成之立即且直接的後果(une suite immédiate et directe de l’inexécution)」的表現，變成「因 不履行所造成之不可避免的結果」。根據 Boissonade 之想法，法國民法典 之直接損害應該是法律問題，將強加判定之困難於法官，於是將之變成事 實問題的是否為債權人「無法避免」的損害，法院判斷較為容易，此與 Pothier 之見解合致，138與其所說的「必然的結果(une suite nécessaire)」
思考相同。139另外，可以避免法國法有利於惡意債務人之情形，蓋在法國 法下，非惡意之債務人，就得以預見之間接損害仍必須負責，但惡意之債 務人未有預見即不負責。140
(3)準用於侵權行為損害賠償範圍
侵權行為(「犯罪以及準犯罪」)之損害賠償，準用本條(舊民法財產 編 370 條第 3 項)。相對的，法國民法並無準用規定，雖然如此認為的學 者並不多，但兩者確有顯著的類似性，只是效果並非刑罰而是民事賠償。
依據此規定，依侵權行為人之惡意或單純過失而異其賠償範圍。141
此一草案，原本定於 1893 年 1 月 1 日施行。但是，針對其施行有非
137 中田裕康(1998)，〈415 条・416 条（債務不履行による損害賠償）〉，広中俊雄,星野英一編，《民 法典の百年 第３巻 -- 個別的観察(２)債権編》，頁 14，東京都:有斐閣。
138 國井和郎(1985)，〈債務不履行における損害賠償の範囲〉，星野英一編，《民法講座 第 4 卷 債 權總論》，初版，頁 514，東京都:有斐閣。
139 北川善太郎(1968)，《日本法学の歴史と理論》，頁 63，日本評論社。轉引自中田裕康(1998)，
〈415 条・416 条（債務不履行による損害賠償）〉，広中俊雄,星野英一編，《民法典の百年 第 ３巻 -- 個別的観察(２)債権編》，頁 14，東京都:有斐閣。
140 林良平、石田喜久夫、高夫多喜男(1983)，《債權總論》，改訂版，頁 120，東京都：青林書院。
注 2。
141 中田裕康(1998)，〈415 条・416 条（債務不履行による損害賠償）〉，広中俊雄,星野英一編，《民 法典の百年 第３巻 -- 個別的観察(２)債権編》，頁 14，東京都 : 有斐閣。舊民法理由書，頁 489 以下(草案第 390 條)。在惡意的情形，不限於行為人在不法行為之時點有預見可能的損害，
但在僅有過失的情形，不超過實際上或具有合理的預見可能性之損害。與 385 條有預見主體、時 期之不同。
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常強烈的反對運動，即所謂的「法典論爭」142，可以看做是對法國學派影 響力之挑戰，以及對於日本已有本國權威學者，是否有必要聘僱外國人制 定法律的質疑。143在日本社會與議會之激烈討論後，1892 年之議會決議延 至 1896 年施行。
第二項 法典調查會原案第 410 條
法典論爭的結果，便是舊民法延期施行。於同年 11 月 24 日法律第 8 號公布，其意義在於，舊民法並非單純地被廢止，而是不直接施行且加以 修正，為了修正延至 1896 年 12 月 31 日施行，換言之，是以舊民法為地 基編纂新的民法。因此，舊民法對民法典仍有很大的影響。
民法典的編纂方式之特徵為，基於 1893 年三月二十五日敕令 11 號 法典調查會規則而組成「法典調查會」。144有關修正案的作成，主查委員中 有三名(穗積陳重、富井政章、梅謙次郎)擔任起草委員(調查規程第二條)。
其擬定之條文如下。145
法典調查會原案第 410 條：「損害賠償的請求，在通常情形以賠償因 債務不履行將生的損害為其目的。當事人自始已預見且得預見的損害，雖 係因特別情事而生，仍得請求賠償。」
與舊民法不同之處為：
(1) 除去直接損害與間接損害之分別
起草委員穗積陳重說明：「……第一，關於損害賠償，與所謂其損害 的關係為何始為妥的問題於各國民法有各式各樣的看法，簡要來說有採取 若原因結果的關係存在則得以請求損害賠償的主義的國家，也有自其原因
142 於 1889 年五月帝國大學之畢業生所組成的團體之法學士會發表了以「關於法典編纂之意見書」
為題的要求舊民法延期施行延期的意見書，而開始了「法典論爭」。一般來說，學習法國法的法 國法學派(司法省學校、和佛法律學校﹝法政大學的前身﹞、明治法律學校﹝明治大學的前身﹞
等的學生、畢業生)為要求法典即行的斷行派，英國法學派(帝國大學、東京法學院﹝中央大學的 前身﹞等的學生、畢業生)則為延期派。小柳春一郎(1998)，〈民法典の誕生〉，広中俊雄,星野英 一編，《民法典の百年 第３巻 -- 個別的観察(２)債権編》，頁 13-14，東京都:有斐閣。
143 當時日本對於 Boissonade 的攻擊，有許多是出於民族感情，如穗積八束提出之「民法出，忠 孝滅」的口號，而非理論上之爭執。岸上晴志(1997)，〈ボアナード時代〉，水本浩,平井一雄編，
《日本民法学史. 通史》，初版，頁 74-45，東京都：信山社。
144 法典調查會，屬內閣直屬機關，以首相伊藤博文為總裁，以西園寺公望為副總裁，共任命主 查委員十八名，查定委員二十一名。其他委員自官僚、司法官、律師、實業家等多樣經驗人士中 選出。小柳春一郎(1998)，〈民法典の誕生〉，広中俊雄,星野英一編，《民法典の百年 第３巻 -- 個別的観察(２)債権編》，頁 16，東京都:有斐閣。
145 小柳春一郎(1998)，〈民法典の誕生〉，広中俊雄,星野英一編，《民法典の百年 第３巻 -- 個 別的観察(２)債権編》，頁 16，東京都:有斐閣。
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結果設置階段，區分直接的間接的原因，若非直接的原因則不得請求之採 取此二階級區分的國家……，本案採第一個主義，依此若就不履行可以證 明原因結果的關係時我認為採此主義較穩當…德國也採此主義……因為，
特別是以直接結果來判斷的法國、荷蘭、瑞士等國…依其原因為直接或間 接有很大的不同，人人思考方式不一」。「……總之依據債務的履行債權 人預見某利益是因不履行而生的結果，正式出庭且得以證明的話，則我認 為將債權人回復至相當接近於原有的狀態是當然的，因此我們決定不區分 直接間接原因」。146
簡要地說，直接、間接之區分既不明確且複雜，只要能證明原因、結 果的關係，將債權人盡可能地回復至原狀是當然的，故在上述關係為明顯 的情形便得以請求損害賠償，不區分直接、間接損害，德國亦採用之。147
簡要地說，直接、間接之區分既不明確且複雜，只要能證明原因、結 果的關係，將債權人盡可能地回復至原狀是當然的，故在上述關係為明顯 的情形便得以請求損害賠償，不區分直接、間接損害，德國亦採用之。147