第二章 日本繼受對象之預見可能性原則
第一節 法國法
預見可能性原則，發源於法國法。8法國法上預見可能性的成文化可以 回溯至 1802 年的拿破崙法典，並延續至今日的法國民法典（The French Civil Code）1150 條和 1151 條9。
第 1150 條規定:「債務人非故意不履行債務時，債務人僅就於契約締 結時已預見或可預見的損害負責。」10
第 1151 條規定：「即使債務人係因故意而未履行，損害包含不履行所 造成的債權人所受損害和所失利益，其仍必須是不履行所造成之立即且直 接的後果。」11
以預見可能性作為損害賠償範圍之基準的思維體系，是由法國的法學 者 Dumoulin (也被稱為 Molinaeus)之「利益論」(1546)所提出、用來解 釋羅馬法(敕法彙纂)的方式，由被稱為法國法之父的 Pothier「債務概論」
繼承，法國民法第 1150 條、第 1151 條大致上採用此思考。12 第一項 預見之對象
法國民法第 1150 條之預見對象，僅及於賠償之原因即可，或尚須包 括損害的數額？例如高價之物品(寶石、文學作品之原稿、樂譜等)於運送 途中滅失，所有人向運送人請求損害賠償時，是否必須舉證運送人對物品 之價格也有預見可能性，或是只要證明運送人對運送中之滅失具有預見可
8 曾世雄(1969)，《損害賠償法原理》，初版，頁 64，台北：中國學術著作獎助委員會。
9 林毓棟，《契約損害賠償預見可能性原則之研究－以 1980 年聯合國國際商品買賣公約為中心》， 頁 7，國立政治大學法律學系碩士論文。
10“A debtor is liable only for damages which were foreseen or which could have been foreseen at the time of the contract, where it is not through his own intentional breach that the obligation is not fulfilled.” Code Civil [C. civ.] art. 1150 (Fr.), translated by Georges ROUHETTE, Professor of Law, with the assistance of Dr Anne UHETTE-BERTON, Assistant Professor of English.
11“Even in the case where the non-performance of the agreement is due to the debtor's intentional breach, damages may include, with respect to the loss suffered by the creditor and the profit which he has been deprived of, only what is an immediate and direct consequence of the non-performance of the agreement”
Code Civil [C. civ.] art. 1151 (Fr.), translated by Georges ROUHETTE, Professor of Law, with the assistance of Dr Anne UHETTE-BERTON, Assistant Professor of English.
12 中田裕康(2008)，《債權總論》，頁 154，東京都：岩波書店。
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能性即可？
初期之判例、學說認為只要預見損害之原因即為足夠13，但現今判例 已確定對於賠償數額也應具有預見可能性，學說之看法與其相同14。有認 為此反映了第一一五○條之預見可能性要件背後的政策—意思自治原則，
契約之當事人必須對於因契約之締結而將承擔之風險有所了解。15即契約 當事人於訂約時必須對其所承擔的程度有一些概念16，始能夠估計其承擔 的風險，決定契約義務範圍。17
第二項 預見之時期、標準
法國民法第 1150 條是以締結契約時為預見可能性之判斷基準時。判 斷基準並非是實際案例中的債務人，而是以「慎重且精明之人」18處於債 務人的情況下可以預見者為準。此從法國民法第 1150 條之法條文字也可 以推導而出，概其文字為「得以預見者(which could have been foreseen)，而非其(he) 得以預見者。19被告無法藉由證明實際上其預見較少而減少責任。20。由於 依據的標準是抽象的，即只有「通常」情況下不能預見的損害，始不被列 入賠償的範圍。而對於這一點，法國法的規定恰恰具有伸縮性：一方面，
「通常的標準」，不同性質的契約、不同職業的債務人會有不同的尺度：
另一方面，訂立契約時，債權人和債務人的不同地位也會導致他們對「通 常」標準不同的看法。21
就「慎重且精明之人」無法預見之範圍，若債權人未告知特殊情事的 存在，則因債務人對此不具有預見可能性，債權人無法請求賠償因此而生 的損害。例如，在買賣契約，買受人未在締結契約時告知出賣人欲轉售之 計畫，則出賣人無法預見轉售一事，故買受人不得請求轉售利益喪失的賠
13 Cass.civ 7 juillet,D.P.1.119,S1925.1321;Cass. Civ. 27 juin 1928,Gaz. Pal. 1928.2.520.
14 Mazeaud,Traité théorique et pratique de la responsabilité,t.Ⅲ,n°2381-2(1960);Colin,Capitant et Juiiliot de la Morandiè, t. 2, n°1105(1950);Planiol et Ripert, Traité pratique de droit civil fraçais, t.Ⅶ, n°864(1957). 轉 引自平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 207，東京都：東京大學出版會。Barry Nicholas, The French law of contract,231(1992).
15 Barry Nicholas, The French law of contract,231(1992).
16 Nicholas, Barry, The French Law of Contract, London: Butterworths, 1982, 230
17 尹田(1999)，《法國現代契約法》，五南，頁 338。
18 Mazeaud, Traité théorique et pratique de la responsabilité, t.Ⅲ,n°2381-2(1960).轉引自平井宜雄(1971)，
《損害賠償法の理論》，初版，頁 207，東京都：東京大學出版會。
19 Barry Nicholas, The French law of contract,231(1992).
20 Treitel, Guenter Heinz, Remedies For Breach Of Contract-A Comparative Account, Clarendon Press．
Oxford 1988., 157
21 尹田(1999)，《法國現代契約法》，五南，頁 339。
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償。22當「可預見的」損害範圍具有特殊確定的尺度時，債權人有將之告 知債務人的義務。在運輸、保管等契約中，為使債務人了解其責任的範圍 和具體賠償額，債權人應向債務人申報其物品的價值。23但是，若債務人 基於身分或專業而能夠預見，或債務人基於締結契約時的具體情形而能夠 預見，則不在此限。例如，根據法國最高法院第一民事庭 1957 年 2 月 5 日判決，賓館或豪華餐館的服務員應當知道顧客交其保管的物品係貴重物 品。
第三項 故意債務不履行的例外
依照法國民法第 1151 條，因故意不履行所造成之直接損害，即使不 具有預見可能性，仍應賠償之。24也就是說，就故意不履行之情形，設有 預見可能性原則之例外。法國學者對於此例外規定有二種解釋，其一為故 意不履行之案例已非預見可能性原則之適用範圍，因為該原則是基於默示 的合意，對於限制惡意不履行所造成之損害並無上述合意。另一解釋為，
故意不履行其實屬一種侵權行為，故不適用預見可能性原則。25另有反對 此立法之看法，認為以債務人的惡意或善意作為其賠償範圍的根據，存在 著一些理論上解釋的困難，因此，在現代法國，已經出現了一種主張將兩 種不同的賠償範圍合二為一的理論傾向。26
第四項 區分損害之範圍與金錢評價之問題—判決日評價原則
判例、學說皆以損害的本質變動以及非本質變動(variation intrins éque et extrinséque)，乃至損害本身與損害之價值(damage luimême et valeur de dammage)的概念，明確意識到損害事實與其金錢評價的區別。
基準時之處理，與此概念密切連結，解釋為以判決之日為基準時(判決日 評價原則)。27
賠償額計算之基準時問題，在貨幣價值有變動之情形特別顯著，是第
22 Le Hauvre, 3 nov. 1930,Gaz. Pal.1931.1.43. 平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 207，
東京都：東京大學出版會。
23 尹田(1999)，《法國現代契約法》，五南，頁 339。
24 G. H. Treitel, Methods of Limiting Damages ,Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account, Oxford Scholarship Online,5(1988).
25 G. H. Treitel, Methods of Limiting Damages ,Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account, Oxford Scholarship Online,5(1988).
26 尹田(1999)，《法國現代契約法》，五南，頁 338。
27 平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 277，東京都：東京大學出版會。Barry Nicholas, The French law of contract,231(1992).
15 Mazeaud。其區分本質之變動與非本質之變動33，前者指損害之要素有所變 動之情形，如被害人狀態惡化；後者為單純的損害價格變動，如被害人狀
28 以下敘述整理自 Stanislas de Gozdawa Godlewski, L’incidence des variation de prix sur montant des dommageintérêts dans le droit commun de la résponsabilité civile(1955)。轉引自平井宜雄(1971)，《損害 賠償法の理論》，初版，頁 277，東京都：東京大學出版會。
29 Mazeaud, Traité théorique et pratique de la responsabilité,t.Ⅲ,n°2420-8(p.564)(1960).Cass. civ. 27 juin 1928, Gaz. Pal. 1928.2.520.轉引自平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 277，東京都：
東京大學出版會。
30 Req.,24 mars 1942, P.A. 1942. L.118; Gaz. Pal. 1942.1.224,J.C.P. 1942 2.1973; Cass. civ. 2 août 1950, Gaz. Pal. 1950.2.337; Cass. civ. soc. 11 juin 1953, Gaz. Pal. 1953.2.146, Cass com. 3 mai 1954, D.1954. 568.
轉引自平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 277，東京都：東京大學出版會。
31 Cass. civ. 27 juin 1928, Gaz. Pal. 1928.2.520. 轉引自平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，
頁 278，東京都：東京大學出版會。
32 重過失(faute lourde)一般在判例上與故意同視，法國民法第 1150 條之故意亦是如此。Carbonnier, Droit civil,Ⅱ,[155]Ⅱ(p.514)(1956);Ripert et Boulanger, Traité élémentaire de droit civil,t.Ⅱ, n°796(1951).
轉引自平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 278，東京都：東京大學出版會。
33 Mazeaud, Traité théorique et pratique de la responsabilité,t.Ⅲ,n°2411-2 et s., 2420 et s(1960). 轉引自平 井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 280，東京都：東京大學出版會。
34 Mazeaud, Traité théorique et pratique de la responsabilité,t.Ⅲ,n°s 2389,2420-9,2420-15 et c(1960). 轉引 自平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 280，東京都：東京大學出版會。
35 該案事實為，因租賃契約負有保存農舍屋頂之承租人，因債務不履行造成屋頂毀損，損有人請 求償還修繕屋頂所必需的稻草，破毀法院以如下理由廢棄原判決：「因貨幣之變動造成稻草市價 上漲之損害問題，應以判決日之時來確定損害賠償額。但因所有人向他人購買替代物，並請求在
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學者 Jambu Merlin 認為：「第 1150 條因為下述二理由，必須和此[基 準時的]問題切離。第一，第 1150 條與單純的金錢表現(l'éxpréssion monetaire du dommage)變動無關，第二，一旦損害已經確定，則預見可 能性已非問題，之後不論是債務不履行也好、侵權行為也好，問題都是一 樣的。[即是]經由支付與損害等價的貨幣來確保全額賠償的問題。」36下 級審判決首先採用上述論理。1949 年 11 月 24 日巴黎控訴院判決37、1950 年漢恩(Rennes)控訴院判決都採用 Jambu Merlin 之學說。最後最高法院 終於在 1954 年 2 月 16 日之判決38，採用上述理論。最高法院之後不斷表 示以判決日為基準時，使上述看法成為判例、通說。
以判決日為基準時之例外，為債權人自己實現損害賠償之結果的情形，
例如 10 萬法郎之損害發生後，於判決之前債權人以 25 萬法郎向他人購買 替代物，於判決日時該種物之價值上漲至 50 萬法郎。此時以債權人購買 同種物所花費的 25 萬法郎為損害賠償額，而非判決日時的 50 萬法郎。判 例一致承認此結論。39簡單地說，當債權人為替代交易而支付替代交易之 價金，為損害發生後才新生的損害事實，損害之性質已經改變，故當然不 適用已產生之損害以判決日之時來評價的原則。40