第三章 日本之契約債務不履行之損害賠償範圍學說之演變
第四節 民法（債權法）改正檢討委員會所擬定的債權法改正試案
日本民法制定後迄今已一百餘年，債權法未曾實質修正，386而現今社 會、經濟與民法制定當時已有相當差距，且因市場全球化亦使交易法有與 國際調和之必要，故有重新制定法典的要求出現。387法務省於 2006 年開始 檢討債權法修正之必要性，同時學界成立一全國性的組織，以整合學界力 量提出債權法修正試行方案為目的，該組織即為民法(債權法)修正檢討委 員會。檢討委員會於 2006 年 10 月至 2009 年 3 月歷經 2 年半集中研議後，
於 2009 年 4 月公布以「債權法修正之基本方針」為題之修正試行方案。388 檢討委員會係以學者為中心的私人研究會組織，其所提出之試行方案僅為 立法過程中的參考資料之一。但因其以法務省為後盾，多數人認為其所提 出之試行方案在未來民法修正上具有重要地位。389
第一項 契約上之債務不履行損害賠償之賠償範圍基本準則—預見可 能性原則
債權法改正試案，就契約不履行之賠償範圍，採用契約拘束力為責任 根據的觀點，390設立 3.1.1.67，以預見可能性原則決定損害賠償範圍。
3.1.1.67(損害賠償之範圍)
<1>基於契約而發生之債權，就於契約締結時兩當事人預見或應預見之債
385 於保不二雄(1972)，《債權總論》，頁 143，東京都：有斐閣。
386 日本民法制定於 1896 年，於 1898 年施行。第一編總則至第三邊債權部分，除在 2004 年口語 化而改成現代文體之外，未曾實質修正。內田貴(2009)，《債権法の新時代:「債権法改正の基本 方針」の槪要》，初版，頁 2，東京：商事法務。
387 檢討委員會設立宗旨書。民法(債権法)改正検討委員会編，《詳解・債権法改正の基本方針〈1〉
序論‧總則》，初版，頁 2，東京都:商事法務。
388 內田貴(2009)，《債権法の新時代:「債権法改正の基本方針」の槪要》，初版，頁 4，東京：商 事法務。
389 野沢正充(2009)，〈民法(債権法)改正の意義と課題〉，《法律時報》，第 81 卷第 10 號，頁 4。楊 淑儀（2012），《由日本債法修正研議展望我國債法之未來以債務不履行為中心》，頁 13，國立臺 灣大學法律學系碩士論文。
390 山本健司(2011)，〈債務不履行と解除〉，《ジュリスト》，第 1423 號，頁 83。
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務不履行所造成損害，債權人得向債務人請求賠償。
<2>債權人，就契約締結後，至債務不履行發生時所預見或應預見的損害，
於債務人不採取為避免此損害之合理措施時，對債務人得請求該賠償。
於該提案要旨、解說中，明示排斥以相當因果關係論來決定損害賠償 範圍。391認為近時之學說，將第 416 條與相當因果關係切離，回到立法當 初之意義(現行民法第 416 條於起草時所採用者為預見可能性原則的理解)，
392採取契約中之風險分配的觀點，較有說服力393，而且也與最近之國際趨 勢相符。394且不採用現行民法之「通常損害」、「特別損害」之概念區分。395 改正委員之一的內田貴認為，雖然不採用「相當因果關係」這樣的用語，
但實質上和以日本民法第 416 條為基礎而展開之判例之判斷基準相符。396 有關預見之主體、時期，新說對於此問題，如上所述，有各式各樣的 看法。3.1.1.67<1>則以兩當事人為預見主體，並以締結契約時為預見基 準時。而所謂的「預見」，並非只事實上預見，而是具有規範性的意義。
其基礎見解為：契約締結時債務人就已預見或應已預見之損害，既然是在 做出損害風險之考量後締結契約而承擔損害，即應由造成債務不履行之債 務人應負擔之，當然應將此納入損害賠償範圍。
新說中，對於採契約締結時為預見基準時，有人提出將過度有利於債 務人的質疑。針對此問題，改正試案的回應為 3.1.1.67<2>，規定於契約 締結後至債務不履行發生時所預見或應預見的損害，於債務人不採取為避 免此損害之合理措施時，債權人亦得對債務人請求該賠償。蓋所謂重視基 於契約之損害風險分配，雖是指確定賠償範圍時有尊重契約之必要性(以 兩當事人合意為基點的損害風險分配之必要性)397，但完全沒有必要將損害 賠償限於債務人於契約締結時應已預見之損害。相反地，即使是在契約締 結時債務人未預見之損害，於契約締結後至債務不履行為止，債務人就其
391 民法(債権法)改正検討委員会編，《詳解・債権法改正の基本方針〈2〉―契約および債権一般
〈1〉》，初版，頁 263、264，東京都:商事法務。
392 內田貴(2009)，《債権法の新時代―債権法改正の基本方針の概要》，初版，頁 91，商事法務。
393「相當因果關係論，採用將債務發生原因、責任原因與賠償範圍切離，探求被評價為不履行之 行為(作為、不作為)與損害之間的因果關係之相當性的手法，在考量損害賠償的目的(即以金錢將 債權人回復至與債務若已被履行將可實現之相同價值的狀態)時，比起將債權發生之原因(即契約) 與賠償範圍做聯繫，依照使該債權發生的原因(即契約)來判斷債權人應被回復至何狀態的手法，
後者較為優越。」民法(債権法)改正検討委員会編，《詳解・債権法改正の基本方針〈2〉―契約 および債権一般〈1〉》，初版，頁 264，東京都:商事法務。該提案於[關聯條文]註明為 CISG74 條。
394 民法(債権法)改正検討委員会編，《詳解・債権法改正の基本方針〈2〉―契約および債権一般
〈1〉》，初版，頁 263，東京都:商事法務。該提案於[關聯條文]註明為 CISG74 條。
395 民法(債権法)改正検討委員会編，《詳解・債権法改正の基本方針〈2〉―契約および債権一般
〈1〉》，初版，頁 263，東京都:商事法務。內田貴(2009)，《債権法の新時代―債権法改正の基本 方針の概要》，初版，頁 91，商事法務。
396內田貴(2009)，《債権法の新時代―債権法改正の基本方針の概要》，初版，頁 91-92，商事法務。
397 潮見佳男，《プラクティス債権総論》，第三版，頁 140，東京都：信山社。
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發生或擴大應已預見時，既然已締結契約保障契約利益之實現，即使是在 契約締結後，債務人仍應避免損害，為實現債權人之契約利益而誠信地行 動(避免損害義務，履行過程中之行為義務的一種，此規範具有抑止契約 締結後債務人之非誠信行為的意義)。398故 3.1.1.67<2>並未變更兩當事人 於締結契約時設定損害分配的觀點。若兩當事人就於締結契約後可能發生 之情事，約定由債權人負擔的話，以該合意為優先。3993.1.1.67<2>與國際 潮流所支持的基準相異，採用自大判大 7.8.27 民錄 24 輯 1658 頁判決以 來，以履行期乃至不履行時為基準時的判例通說之看法，並加上「於債務 人不採取為避免此損害之合理措施時」的條件來限制，欲使其更加合理化。
之所以如此，原因在於日本並未接受美國法上之「毀約自由」(由於只在 於締約時得預見之限度內賠償，故毀約亦無妨，如此一來在與第三人締約 更有利時，毀約便具有經濟上之效率而是可取的。)，反而嚴守約定才是 日本所公認的交易倫理。400
關於預見之對象，3.1.1.67 採平井宜雄之見解401，以「損害」為預見 之對象，而非「情事」。理由在於，若採用依照契約風險分配的觀點來劃 分賠償範圍的準則，預見的對象便應是「損害」。至於「情事」，在判斷預 見可能性(預見義務)以及(2)的合理的回避措施之際斟酌之即足。
另外，就故意不履行債務，不設置特則規定。雖然比較法上，如 PECL 9：503 條，就故意造成損害，設有特別的規定。402但考量債務人若屬故意 造成損害，則債務人就損害的發生必有認識，依 3.1.1.67<1><2>以預見可 能性原則處理即可，不需在故意的情形另立獨立的原則。費用賠償問題403亦 同，不就之另設特別準則(與 CISG 相同)，而將此視為 3.1.1.67 準則之適 用問題下的個別事件來處理。
最後，就價格上漲問題之處理，3.1.1.67 不採實務以及通說將之視為 損害賠償範圍之問題而以日本民法第 416 條處理(於改正試案之對應條文 為 3.1.1.68)，而另外設置 3.1.1.69、3.1.1.70、3.1.1.71 等規定處理，
398 內田貴(2005)，《民法Ⅲ債權總論‧擔保物權》，第三版，頁 162，東京大學出版會。加藤雅信 (2005)，《新民法大系Ⅲ債権総論》，頁 139，東京都：有斐閣。潮見佳男，《プラクティス債権総 論》，第三版，頁 141，東京都：信山社。
399 民法(債権法)改正検討委員会編，《詳解・債権法改正の基本方針〈2〉―契約および債権一般
〈1〉》，初版，頁 265-266，東京都:商事法務。
400 內田貴(2009)，《債権法の新時代―債権法改正の基本方針の概要》，初版，頁 92-93，商事法 務。
401 平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 174，東京都：東京大學出版會。
402 PECL9:503，不履行之當事人對於在契約締結時，預見或得合理預見自己所造成之不履行可能 產生之損害，負賠償責任。但因故意或重大過失而不履行時，則不在此限。
403 即債權人於信賴將獲得給付下而投資的費用。德國就此問題設有特規定，即德國民法第 284 條，規定「履行利益之損害賠償，債權人得以請求於信賴將獲得給付下而投資且被認定為衡平的 費用之賠償。但在即使債務人未違反義務，投資費用之目的仍無法達成的情形，則不在此限。」
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詳見下述。
第二項 損害計算基準時問題
就損害計算之基準時，債權法改制正試案，在 3.1.1.67 損害賠償範 圍之原則之外，另外設立條文來處理。3.1.1.69 為物之價格計算基準時，
3.1.1.70 處理上漲價格問題，在有實際從事替代交易的情形，則適用 3.1.1.71。也就是說，原則為 3.1.1.69，之後依照是否有於合理時期實際 從事替代交易，若為肯定則適用 3.1.1.71，否定則可能有 3.1.1.70 之適 用。此三條都在處理應以物之價格計算損害賠償的情形。
3.1.1.69 (物的價格之計算基準時)
在應以物之價格賠償的情形，債權人可以選擇在 3.1.1.65<1>各項 所載事由發生後的任何時點的物之價格以請求賠償。
3.1.1.65<1>各項所載之時點為：a.履行不可能時，依契約之旨趣不 能合理期待債務人為其他履行、b.不論履行期之前後，債務人明確地表明 拒絕履行債務之意思、c.債務人不履行債務時，債權人定相當期間對債務 人催告履行，於該期間內仍未履行時、d.契約被解除時。債權人可以選擇
3.1.1.65<1>各項所載之時點為：a.履行不可能時，依契約之旨趣不 能合理期待債務人為其他履行、b.不論履行期之前後，債務人明確地表明 拒絕履行債務之意思、c.債務人不履行債務時，債權人定相當期間對債務 人催告履行，於該期間內仍未履行時、d.契約被解除時。債權人可以選擇