日本之契約不履行損害賠償範圍之發展以及對我國之啟發-徘迴在預見可能性原則與相當因果關係論之間-

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國立台灣大學法律學系碩士班碩士論文

Department of Law College of Law

National Taiwan University Master Thesis

日本之契約不履行損害賠償範圍之發展以及對我國之啟發

-徘徊在預見可能性原則與相當因果關係論之間-

The Development of Methods of Limiting Damages for Breach of Contract in Japan

and the Inspiration to Taiwan 研究生：王則雅

Che-Ya Wang

指導教授：陳自強教授 Advisor: Tzu-chiang Chen, Ph.D.

中華民國 102 年 6 月

June 2013

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謝辭

首先要感謝我的指導教授陳自強老師，若沒有老師在我撰寫論文的過程中，指導我資料的蒐集方法、撰寫的方向還有其他種種疑問，這本論文勢必無法完成。感謝老師擔當我的指導教授，他總是為我指引方向。

非常感謝口試委員王文宇老師、陳洸岳老師。在向老師們詢問口試相關事項的決定時，老師們都非常快速地回信，讓我感激涕零。王文宇老師提供法律經濟的分析途徑；陳洸岳老師熱心地糾正我格式上的錯誤(甚至是錯字)以及觀念上的缺漏，使我獲益匪淺。

也謝謝我的朋友，佳倩、佳蓁、慧娘，在研討會上幫我處理雜務，

在口試時來幫我加油打氣，大大舒緩我緊張的情緒。

最後感謝我的母親提供我無憂無慮的寫作環境，在我寫到抓狂時擔當我的心理諮詢。

王則雅謹誌

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中文摘要

我國對於契約不履行損害賠償範圍之討論，相較於侵權行為之損害賠償範圍，明顯較少。因此本文以同樣身為法律繼受國的日本為參考，介紹日本處理契約不履行損害賠償範圍之條文—日本民法第 416 條之演變，觀察日本究竟欲採取相當因果關係論或預見可能性原則，期能提供我國處理此一問題之借鏡。研究之方法主要為文獻蒐集、判例分析。

日本民法第 416 條，其前身為舊民法第 385 條、法典調查會原案第 410 條。前者由法國學者 Boissonade 起草，深受法國法影響，明文採用預見可能性原則。之後該條延後施行，修正成為法典調查會原案第 410 條，開始受到德國完全賠償原則之影響。最後成為日本民法第 416 條，法條中仍保留「預見」此一文字。

於西元 1890 年~1965 年，日本民法學界受到德國法學之支配性影響，

以來自德國之相當因果關係說解釋文字上包含有預見可能性原則的日本民法第 416 條。將相當因果關係說與該做結合，將該條之「預見」，解釋為以債務人所預見之情事為判斷相當性之基礎，此一說法成為通說。

直到西元 1970 年，日本學者平井宜雄開始質疑上述之通說，認為法國、英國對於日本民法第 416 條之影響比德國更為強烈，主張通說以「相當因果關係」處理三個性質相異之問題：事實上因果關係、保護範圍、金錢評價。指出日本民法第 416 條僅處理保護範圍的問題，且是以預見可能性原則決定之。雖在平井提出其學說後，日本實務仍採取通說，且學說上仍有通說之支持者，但是平井的學說激發出其他重視契約合意，以當事人合意決定賠償範圍之學說，這些學說多針對平井宜雄以「締約時」為預見基準時的這一點做出修正，而以「不履行時」為預見基準時。

日本最近開始進行債法之修正，由學者組成之債權法改正委員會，提出「債權法改正試案」。改正試案 3.1.1.67 即在規定契約不履行損害賠償範圍之問題，於第一項明示採取預見可能性原則，排斥相當因果關係說。

在第二項則與國際趨勢不同，堅持嚴守契約的本國倫理，課予債務人對於

「契約締結後，至債務不履行發生時所預見或應預見的損害」之迴避義務。

並以 3.1.1.69~3.1.1.71 之規定另外處理金錢評價之問題。可謂偏向平井宜雄之學說。於最近之「中間試案」，仍採取修正的(不僅以締約時為預見基準時)預見可能性原則，但刪除關於金錢評價之規定。

我國在學說上以相當因果關係說為通說，但在實務上標準並不明確。

由上述預見可能性原則於日本之發展，可以發現預見可能性原則之優勢，

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在於尊重契約當事人之風險分配，可以更合理地決定賠償範圍。故本文建議採取預見可能性原則處理契約不履行損害賠償範圍問題，將可以解決實務上標準不明的困境。於我國適用預見可能性原則之可能即在於我國民法第 216 條。

關鍵字：契約、債務不履行、損害賠償範圍、預見可能性原則、相當因果關係論

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ABSTRACT

In Taiwan, discussions about the scope of damages for breach of contract in comparison to damages of torts, is significantly scarce. This article takes Japan as an example and introduces the evolution of Article 416 of the Civil Code of Japan. It observes the way in which Japan takes foreseeability or theory of‘adequate causation’.

The predecessors of CC art.416 are art. 385 of the old Civil Code and art.

410 of Draft of Civil Code. The former was drafted by the French scholar Boissonade and expressly adopted rule of foreseeability. After it became art.

410 of Draft of Civil Code, it was affected by the theory of adequate causation, but it remained rule of foreseeability as a method of limiting damages.

In A.D. 1890 to 1965, Japanese law was under the dominant influence of German law ,Japanes scholar used the theory of‘adequate causation’to explain CC art.416.They thought that CC art.416 is eual to‘adequate causation’.

Until A.D. 1970, Japanese scholars began to question the opinion said above, Yosio Hirai argued that art.416 of Japanese Civil Code is affected by French law and English law more strongly than German law. He pointed out the majority uses the phrase" adequate causation " to deal with three different problems: but for test, methods of limiting damages, measure of damage.

Art.416 of Japanese Civil Code only deals with methods of limiting damages, and uses rule of foreseeability to solve the problem. Although after Hirai published his thoery, Japanese practice still uses adequate causation to explain CC art.416 , Hirai inspires other scholars to know the importance of the

agreement ofthe parties.

Japan has recently begins to amend their Civil Code.The commission of reform of Civil Code proposes their draft 3.1.1.67 .This article expressly use rule of foreseeability. They uses Article 3.1.1.69 ~ 3.1.1.71 to deal with the problem of measure of damage.We can say that Hirai’s theory is adopted.

Recently " the draft of intermediate trial," still takes rule of foreseeability as a principle to limit damage for breach of contract, but removed regulation abut measure of damage.

In Taiwan,the Majority uses " adequate causation " to limit damage for breach of contract .But the rule of foreseeability is actually better than

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this.Becuse it respects the agreenment of the parties, it can limit damage more reasonably.This article proposes to use the rule of foreseeability .The

possibility of using the rule of foreseeabilityin Taiwan is Article 216 of Taiwan Code of Civil.

Keywords: contract, breach of contract, limit damages, rule of foreseeability, adequate causation

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彼此間具有契約關係之當事人，因一方違約而使相對人得行使損害賠償請求權時，當事人最關心的，便是哪些項目可以請求對方賠償？究竟可以換算成多少錢？雖然這些是在現實上非常重要的問題，但是我國學說對於契約不履行損害賠償範圍之論述，相較於侵權行為損害賠償範圍，明顯較少。

翻閱我國多數教科書，對於損害賠償範圍之論述，多不區分契約不履行損害賠償與侵權行為損害賠償，在「損害賠償之債」的標題下，一起解說。但是契約不履行損害賠償係因當事人之合意所產生，與彼此之間原本無法律關係之侵權當事人間有所不同，以同一方式處理由合意所產生之債之關係與法定之債的損害賠償範圍是否洽當？另外，對於損害賠償之金錢計算，則多在「損害賠償之計算」的項目下，獨立論述。少有解說「損害賠償之計算」與「損害賠償之範圍」的關係，究竟此二者之關聯為何？所適用之原則是否相同？

觀察外國法以及國際公約，可發現將損害賠償限制於一合理範圍的方法，除了德國採用之「相當因果關係」之外，另有「預見可能性原則」。

此二種方式之不同之處何在？各有那些特徵、優點？相較於最近於國際上有採取預見可能性則之趨勢(國際商務契約原則（UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts）第 7.4.4 條¹ 、一九八○年聯合國商品買賣公約（簡稱 CISG）第 74 條 ²、歐洲契約法原理（PECL）第 9:503

3、DCFR 第 3:703 條 ⁴皆採取預見可能性原則)，為何我國學者多採用來自德國之相當因果關係說呢？我國實務採用之標準又是何者呢？相當因果

1 ARTICLE 7.4.4 (Foreseeability of harm)：「The non-performing party is liable only for harm which it foresaw or could reasonably have foreseen at the time of the conclusion of the contract as being likely to result from its nonperformance.」

2 Article 74：「Damages for breach of contract by one party consist of a sum equal to the loss, including loss of profit, suffered by the other party as a consequence of the breach. Such damages may not exceed the loss which the party in breach foresaw or ought to have foreseen at the time of the conclusion of the contract, in the light of the facts and matters of which he then knew or ought to have known, as a possible consequence of the breach of contract.」

3 Article 9:503: Foreseeability：「The non-performing party is liable only for loss which it foresaw or could reasonably have foreseen at the time of conclusion of the contract as a likely result of its non-performance, unless the non-performance was intentional or grossly negligent.」

4 III. – 3:703: Foreseeability：「The debtor in an obligation which arises from a contract or other juridical act is liable only for loss which the debtor foresaw or could reasonably be expected to have foreseen at the time when the obligation was incurred as a likely result of the non-performance, unless the non-performance was intentional, reckless or grossly negligent.」

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關係說是否一樣也適用於損害賠償之計算？

與我國類似，皆為外國法繼受國且亦深受德國影響的日本，設有日本民法第 416 條處理損害賠償範圍之問題。從該條之文字、立法過程，可以發現上述之相當因果關係理論與預見可能性原則之痕跡。應以何一原則解釋該條規定，各有擁護者。另外，由於日本債法自 1896 年制定至今已經一百年未做實質修正，日本學者於 1998 年起開始提倡修法，成立「民法(債權法)改正檢討委員會」，提出修正試案，從該試案對於損害賠償範圍之相關規定之研擬以及之後的「中間試案」，應可觀察到日本民法學界目前對於該問題之處理狀態(究竟採相當因果關係理論或預見可能性原則)以及對於國際情勢之因應。鑒於日本和我國之相似性，即兩國民法皆係繼受外國而來(日本民法繼受德、法，我國民法主要繼受自德國、瑞士以及日本⁵)，

日本對於契約不履行損害賠償範圍之處理，最後決定依照傳統仍採取相當因果關係說，或是順應國際貿易上之潮流而採用預見可能性原則，對於我國而言，應是很好的參考。

第二節研究範圍與研究方法

本文以比較方法為研究方法。採取文獻分析之方式，先介紹預見可能性原則之起源，即法國法以及英國法之預見可能性原則,蓋此二者有可能是日本第 416 條之母法。接著，以日文教科書、文章、判決評論、網路資料，整理出日本的預見可能性原則以及相當因果關係說，在學說與實務上的發展、互動。最後並整理我國與契約不履行相關之最高法院判決、各家學說，除研究我國實務、學說現況外，考量預見可能性原則優於相當性因果關係論之處，最後並嘗試發現於我國法適用預見可能性原則之可能性。

本文首先於第二章，大概地介紹預見可能性原則在法國、英國之發展，

考量日本民法第 416 條之前身最先係由法國學者 Boissonade 所制定以及之後的法典調查員會之委員於立法討論過程中之發言，日本民法第 416 條之母法有可能即是法國法和英國法。探討法國法第 1150 條、第 1151 條，

也就是明示採用預見可能性原則之規定，以及學說對於預見可能性原則之內容、適用範圍的相關討論，再加上實務上法國之預見可能性原則之發展。

英國法部分，則介紹奠定其預見可能性原則基礎的 Hadley 案、Victoria Laudry 案、Koufos v. C.Czarnikow, Ltd.案，以即將之法典化的動產買賣法(Sale of Goods Act(1979)。之後附帶論述與其做對比的德國相當因果關係論之發展，以明瞭相當因果關係說產生之背景以及其在德國之後續發展、法規保護目的說的出現。在各國法介紹之款項尾端論述德、英、法對於損害賠償範圍和損害賠償之計算此二問題的關係是如何定位。如此便

5 陳自強(2011)，《台灣民法與日本債權法之現代化》，初版，頁 339-340，台北：自版。

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可以比較限制契約不履行損害賠償範圍之二種不同方式之發展過程，且能夠更清楚觀察該二原則在日本有何變容、有何新的發展或修正。

接著在第三章介紹日本之相當因果關係說與預見可能性原則之發展，

以日本民法第 416 條之演變觀察此二原則對該法條、解釋該條之學說的影響。採用日本學者星野英一以法國法對日本法學之影響力，將日本民法史分為三期，即法國法全盛期、德國法支配期和民法學的大轉換時期，論述在各時期下之修法沿革以及學說演變。最後論述債權法改正委員會所擬定之改正試案，以及「中間論點整理」、「中間試案」，了解日本對於契約不履行損害賠償範圍之處理的最近動向。

最後於第四章整理我國學說對於契約不履行損害賠償範圍之看法，並以「相當因果關係」、「所失利益」為關鍵字，⁶蒐集相關最高法院判決，以了解我國實務、學說對於賠償範圍之限制所採取的究竟是何一原則、與民法第 216 條之關係為何、損害賠償之計算與損害賠償範圍之關聯。接著比較相當因果關係說與預見可能性原則，論述後者優於前者之原因何在。最後，嘗試提出在我國適用預見可能性原則之方法。

必須先指出，本文討論範圍不包括金錢債務，蓋日本就金錢債務有特別規定，即日本民法第 419 條，⁷金錢債務之損害賠償，原則上以法定利率訂之，且不得以不可抗力為由免責，並非以日本民法第 416 條(損害賠償範圍之總則規定)處理。之所以有這樣的規定，是因為金錢的用途多端，

可能用在各種投資上，故統一以法定利率定其範圍以求便利。而且，英國之預見可能性原則—Hadley 案原則，主要也是適用於種類物之動產買賣，

而非金錢債務。

第二章日本繼受對象之預見可能性原則

首先，大概地介紹預見可能性原則之起源，以日本第 416 條可能的母法，即法國法和英國法之預見可能性原則發展為重心。以及之後大力影響日本對於契約不履行損害賠償範圍之決定的、來自德國民法學之相當因果

6 以「預見可能性原則」搜尋判決，所找出之判決和損害賠償範圍無關，都是在認定過失之有無以及情事變更適用與否的論述，故本文不引用這些判決。

7 日本民法第第四百十九条條：「Ⅰ以金錢之給付為目的之債務不履行，其損害賠償額以法定利率定之。但若約定利率較法定利率為高時，以約定利率訂之。Ⅱ前項之損害賠償，債權人不須為損害之證明。Ⅲ就第一項之損害賠償，債務人無法以不可抗力為抗辯。(金銭の給付を目的とする債務の不履行については、その損害賠償の額は、法定利率によって定める。ただし、約定利率が法定利率を超えるときは、約定利率による。前項の損害賠償については、債権者は、損害の証明をすることを要しない。第一項の損害賠償については、債務者は、不可抗力をもって抗弁とすることができない。)」

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關係論。以下的介紹並非法、英、德的最新發展，而是日本繼受這些國家所採取之原則時的狀態。是從日本繼受這些相關原則的觀點出發，觀察該二原則自繼受時至今在日本有何變容、發展。

第一節法國法

預見可能性原則，發源於法國法。⁸法國法上預見可能性的成文化可以回溯至 1802 年的拿破崙法典，並延續至今日的法國民法典（The French Civil Code）1150 條和 1151 條⁹。

第 1150 條規定:「債務人非故意不履行債務時，債務人僅就於契約締結時已預見或可預見的損害負責。」¹⁰

第 1151 條規定：「即使債務人係因故意而未履行，損害包含不履行所造成的債權人所受損害和所失利益，其仍必須是不履行所造成之立即且直接的後果。」¹¹

以預見可能性作為損害賠償範圍之基準的思維體系，是由法國的法學者 Dumoulin (也被稱為 Molinaeus)之「利益論」(1546)所提出、用來解釋羅馬法(敕法彙纂)的方式，由被稱為法國法之父的 Pothier「債務概論」

繼承，法國民法第 1150 條、第 1151 條大致上採用此思考。¹² 第一項預見之對象

法國民法第 1150 條之預見對象，僅及於賠償之原因即可，或尚須包括損害的數額？例如高價之物品(寶石、文學作品之原稿、樂譜等)於運送途中滅失，所有人向運送人請求損害賠償時，是否必須舉證運送人對物品之價格也有預見可能性，或是只要證明運送人對運送中之滅失具有預見可

8 曾世雄(1969)，《損害賠償法原理》，初版，頁 64，台北：中國學術著作獎助委員會。

9 林毓棟，《契約損害賠償預見可能性原則之研究－以 1980 年聯合國國際商品買賣公約為中心》，頁 7，國立政治大學法律學系碩士論文。

10“A debtor is liable only for damages which were foreseen or which could have been foreseen at the time of the contract, where it is not through his own intentional breach that the obligation is not fulfilled.” Code Civil [C. civ.] art. 1150 (Fr.), translated by Georges ROUHETTE, Professor of Law, with the assistance of Dr Anne UHETTE-BERTON, Assistant Professor of English.

11“Even in the case where the non-performance of the agreement is due to the debtor's intentional breach, damages may include, with respect to the loss suffered by the creditor and the profit which he has been deprived of, only what is an immediate and direct consequence of the non-performance of the agreement”

Code Civil [C. civ.] art. 1151 (Fr.), translated by Georges ROUHETTE, Professor of Law, with the assistance of Dr Anne UHETTE-BERTON, Assistant Professor of English.

12 中田裕康(2008)，《債權總論》，頁 154，東京都：岩波書店。

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能性即可？

初期之判例、學說認為只要預見損害之原因即為足夠¹³，但現今判例已確定對於賠償數額也應具有預見可能性，學說之看法與其相同¹⁴。有認為此反映了第一一五○條之預見可能性要件背後的政策—意思自治原則，

契約之當事人必須對於因契約之締結而將承擔之風險有所了解。¹⁵即契約當事人於訂約時必須對其所承擔的程度有一些概念¹⁶，始能夠估計其承擔的風險，決定契約義務範圍。¹⁷

第二項預見之時期、標準

法國民法第 1150 條是以締結契約時為預見可能性之判斷基準時。判斷基準並非是實際案例中的債務人，而是以「慎重且精明之人」¹⁸處於債務人的情況下可以預見者為準。此從法國民法第 1150 條之法條文字也可以推導而出，概其文字為「得以預見者(which could have been foreseen)，而非其(he) 得以預見者。¹⁹被告無法藉由證明實際上其預見較少而減少責任。²⁰。由於依據的標準是抽象的，即只有「通常」情況下不能預見的損害，始不被列入賠償的範圍。而對於這一點，法國法的規定恰恰具有伸縮性：一方面，

「通常的標準」，不同性質的契約、不同職業的債務人會有不同的尺度：

另一方面，訂立契約時，債權人和債務人的不同地位也會導致他們對「通常」標準不同的看法。²¹

就「慎重且精明之人」無法預見之範圍，若債權人未告知特殊情事的存在，則因債務人對此不具有預見可能性，債權人無法請求賠償因此而生的損害。例如，在買賣契約，買受人未在締結契約時告知出賣人欲轉售之計畫，則出賣人無法預見轉售一事，故買受人不得請求轉售利益喪失的賠

13 Cass.civ 7 juillet,D.P.1.119,S1925.1321;Cass. Civ. 27 juin 1928,Gaz. Pal. 1928.2.520.

14 Mazeaud,Traité théorique et pratique de la responsabilité,t.Ⅲ,n°2381-2(1960);Colin,Capitant et Juiiliot de la Morandiè, t. 2, n°1105(1950);Planiol et Ripert, Traité pratique de droit civil fraçais, t.Ⅶ, n°864(1957). 轉引自平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 207，東京都：東京大學出版會。Barry Nicholas, The French law of contract,231(1992).

15 Barry Nicholas, The French law of contract,231(1992).

16 Nicholas, Barry, The French Law of Contract, London: Butterworths, 1982, 230

17 尹田(1999)，《法國現代契約法》，五南，頁 338。

18 Mazeaud, Traité théorique et pratique de la responsabilité, t.Ⅲ,n°2381-2(1960).轉引自平井宜雄(1971)，

《損害賠償法の理論》，初版，頁 207，東京都：東京大學出版會。

19 Barry Nicholas, The French law of contract,231(1992).

20 Treitel, Guenter Heinz, Remedies For Breach Of Contract-A Comparative Account, Clarendon Press．

Oxford 1988., 157

21 尹田(1999)，《法國現代契約法》，五南，頁 339。

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償。²²當「可預見的」損害範圍具有特殊確定的尺度時，債權人有將之告知債務人的義務。在運輸、保管等契約中，為使債務人了解其責任的範圍和具體賠償額，債權人應向債務人申報其物品的價值。²³但是，若債務人基於身分或專業而能夠預見，或債務人基於締結契約時的具體情形而能夠預見，則不在此限。例如，根據法國最高法院第一民事庭 1957 年 2 月 5 日判決，賓館或豪華餐館的服務員應當知道顧客交其保管的物品係貴重物品。

第三項故意債務不履行的例外

依照法國民法第 1151 條，因故意不履行所造成之直接損害，即使不具有預見可能性，仍應賠償之。²⁴也就是說，就故意不履行之情形，設有預見可能性原則之例外。法國學者對於此例外規定有二種解釋，其一為故意不履行之案例已非預見可能性原則之適用範圍，因為該原則是基於默示的合意，對於限制惡意不履行所造成之損害並無上述合意。另一解釋為，

故意不履行其實屬一種侵權行為，故不適用預見可能性原則。²⁵另有反對此立法之看法，認為以債務人的惡意或善意作為其賠償範圍的根據，存在著一些理論上解釋的困難，因此，在現代法國，已經出現了一種主張將兩種不同的賠償範圍合二為一的理論傾向。²⁶

第四項區分損害之範圍與金錢評價之問題—判決日評價原則

判例、學說皆以損害的本質變動以及非本質變動(variation intrins éque et extrinséque)，乃至損害本身與損害之價值(damage luimême et valeur de dammage)的概念，明確意識到損害事實與其金錢評價的區別。

基準時之處理，與此概念密切連結，解釋為以判決之日為基準時(判決日評價原則)。²⁷

賠償額計算之基準時問題，在貨幣價值有變動之情形特別顯著，是第

22 Le Hauvre, 3 nov. 1930,Gaz. Pal.1931.1.43. 平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 207，

東京都：東京大學出版會。

23 尹田(1999)，《法國現代契約法》，五南，頁 339。

24 G. H. Treitel, Methods of Limiting Damages ,Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account, Oxford Scholarship Online,5(1988).

26 尹田(1999)，《法國現代契約法》，五南，頁 338。

27 平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 277，東京都：東京大學出版會。Barry Nicholas, The French law of contract,231(1992).

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一次世界大戰後產生的新問題。²⁸直接處理此問題的初期最高法院判例雖以損害發生之日為基準時，²⁹但在寄託物毀損的案例中，考量到損害發生後標的物漲價的情形，以該時為基準對於被害人之救濟未充足，故在侵權行為損害賠償案件，基於全額評價原則，一致以判決日為基準時。³⁰但是，

就債務不履行之損害賠償，判例並未採取判決日評價原則。此是因為有法國民法第 1150 條之存在的緣故。非故意之債務人，只就締約時有預見可能之損害負賠償責任，故以是否得預見決定上漲之價格可否請求賠償之。

判例以價格上漲的損害，在契約締結時並無預見之可能為由，否定請求上漲價格之損害賠償。³¹

因為適用法國民法第 1150 條有可能使債權人無法獲得充分救濟，有不少以種種理由，如認定債務人之行為屬具有重大過失或故意之侵權行為，

來規避法國民法第 1150 條的判例。³²最後，學說正視法國民法第 1150 條是否為處理基準時的適當規定此一問題。最先體系化此一問題者，為 Mazeaud。其區分本質之變動與非本質之變動³³，前者指損害之要素有所變動之情形，如被害人狀態惡化；後者為單純的損害價格變動，如被害人狀態相同，但因貨幣價值有所變動，而須以較之前更多的法郎來表示。法國民法第 1150 條，僅適用於本質之變動的情形。只有在損害本質有所變動之情形，始要求就損害額也必須有所預見。在非本質之變動下，因為損害事實並未改變，只有其金錢評價有所變化。Mazeaud 經過上述分析，將基準時問題視為價格變動之損害，避免以法國民法第 1150 條處理，以全額評價原則為由，推導出以判決日為基準時的結論。³⁴Mazeaud 的學說，在 1948 年 1 月 6 日獲得最高法院判決支持。³⁵

28 以下敘述整理自 Stanislas de Gozdawa Godlewski, L’incidence des variation de prix sur montant des dommageintérêts dans le droit commun de la résponsabilité civile(1955)。轉引自平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 277，東京都：東京大學出版會。

29 Mazeaud, Traité théorique et pratique de la responsabilité,t.Ⅲ,n°2420-8(p.564)(1960).Cass. civ. 27 juin 1928, Gaz. Pal. 1928.2.520.轉引自平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 277，東京都：

東京大學出版會。

30 Req.,24 mars 1942, P.A. 1942. L.118; Gaz. Pal. 1942.1.224,J.C.P. 1942 2.1973; Cass. civ. 2 août 1950, Gaz. Pal. 1950.2.337; Cass. civ. soc. 11 juin 1953, Gaz. Pal. 1953.2.146, Cass com. 3 mai 1954, D.1954. 568.

轉引自平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 277，東京都：東京大學出版會。

31 Cass. civ. 27 juin 1928, Gaz. Pal. 1928.2.520. 轉引自平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，

頁 278，東京都：東京大學出版會。

32 重過失(faute lourde)一般在判例上與故意同視，法國民法第 1150 條之故意亦是如此。Carbonnier, Droit civil,Ⅱ,[155]Ⅱ(p.514)(1956);Ripert et Boulanger, Traité élémentaire de droit civil,t.Ⅱ, n°796(1951).

轉引自平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 278，東京都：東京大學出版會。

33 Mazeaud, Traité théorique et pratique de la responsabilité,t.Ⅲ,n°2411-2 et s., 2420 et s(1960). 轉引自平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 280，東京都：東京大學出版會。

34 Mazeaud, Traité théorique et pratique de la responsabilité,t.Ⅲ,n°s 2389,2420-9,2420-15 et c(1960). 轉引自平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 280，東京都：東京大學出版會。

35 該案事實為，因租賃契約負有保存農舍屋頂之承租人，因債務不履行造成屋頂毀損，損有人請求償還修繕屋頂所必需的稻草，破毀法院以如下理由廢棄原判決：「因貨幣之變動造成稻草市價上漲之損害問題，應以判決日之時來確定損害賠償額。但因所有人向他人購買替代物，並請求在

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學者 Jambu Merlin 認為：「第 1150 條因為下述二理由，必須和此[基準時的]問題切離。第一，第 1150 條與單純的金錢表現(l'éxpréssion monetaire du dommage)變動無關，第二，一旦損害已經確定，則預見可能性已非問題，之後不論是債務不履行也好、侵權行為也好，問題都是一樣的。[即是]經由支付與損害等價的貨幣來確保全額賠償的問題。」³⁶下級審判決首先採用上述論理。1949 年 11 月 24 日巴黎控訴院判決³⁷、1950 年漢恩(Rennes)控訴院判決都採用 Jambu Merlin 之學說。最後最高法院終於在 1954 年 2 月 16 日之判決³⁸，採用上述理論。最高法院之後不斷表示以判決日為基準時，使上述看法成為判例、通說。

以判決日為基準時之例外，為債權人自己實現損害賠償之結果的情形，

例如 10 萬法郎之損害發生後，於判決之前債權人以 25 萬法郎向他人購買替代物，於判決日時該種物之價值上漲至 50 萬法郎。此時以債權人購買同種物所花費的 25 萬法郎為損害賠償額，而非判決日時的 50 萬法郎。判例一致承認此結論。³⁹簡單地說，當債權人為替代交易而支付替代交易之價金，為損害發生後才新生的損害事實，損害之性質已經改變，故當然不適用已產生之損害以判決日之時來評價的原則。⁴⁰

第二節英國法

第一項損害賠償範圍之決定—Hadley 原則

英國就契約債務不履行損害賠償之範圍，以 Hadley 原則處理之。⁴¹

鑑定之日的屋頂價格，故無法認可超出此部分的賠償金」。平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，

初版，頁 281，東京都：東京大學出版會。

36 Note Jambu Merlin, S.1949. 1.71. 轉引自平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 281，

東京都：東京大學出版會。

37 Paris 24 nov. 1949, S.50. 2.112. 轉引自平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 282，東京都：東京大學出版會。

38 Cass. civ. sect. comm. et fin. 16 fer. 1954, J.C.P.1954. 8062,D.1954.534. 轉引自平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 283，東京都：東京大學出版會。

39 Civ. 24 mars 1953, D. 1953 354, Gaz. Pal. 1953.1.376; Civ. soc. 18 juin 1953, Gaz. Pal. 1953.2.240. 轉引自平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 284，東京都：東京大學出版會。

40 Mazeaud 說明其理由如下：「被害人經由對自己的賠償，被賦予損害的性質(la nature du préjudice)。

損害已非標的物喪失…而是選擇與未交付之物同一之物而支付的 25 萬法郎。被害人已改變 (transformer)賠償之權利。」平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 284，東京都：東京大學出版會。

41 曾世雄(1969)，《損害賠償法原理》，初版，頁 66，台北：中國學術著作獎助委員會。平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 203，東京都：東京大學出版會。

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英國之損害賠償法，係因應具體的違約類型、具體的案件，累積而成立各種原則，Hadley 原則也不例外，並非在所有契約類型都可以妥適處理問題。必須注意，此一原則，具有多適用於違反動產買賣契約之案件與運送人違反契約之案件的性格。⁴²

第一款規則之起源— Hadley v. Baxendale 案(1854)

本案事實為：Hadley 兄弟(原告)是格洛斯特郡的麵粉工廠經營者。5 月 11 日磨麵粉機的機軸折斷，工廠停止運作。此時，必須將折斷的軸心運至格林威治，將之取型做出新的軸心。在 13 日員工被派至被告 Pickfords 運送公司詢問。該員工告知 Pickfords 之負責職員，工廠停止運作之事，

折斷的軸心有緊急運送之必要。Pickfords 之負責職員回覆，只要在中午以前將軸心取來的話，翌日即可送至格林威治。到了翌日 14 日中午前軸心被送至 Pickfords 處，已先支付運費 2 磅 4 先令。但是，在 Pickfords 這一方因有某些過失，遲了數日(5 天)才送達至格林威治。使新軸心的製造、交換也遲延了，工廠之停工期間延長，Hadley 兄弟請求所失利益 300 磅。

財務法院(Court of Exchequer)駁回原告的損害賠償請求，

Alderson 法官表示：「兩當事人締結之契約，在一方違約的情形，他方當事人應受有之損害賠償為，(1)從如此的違約行為本身，可公正且合理地 (fairly and resonbly)認為屬自然地，即經由事物之通常經過(naturally, i.e.,according to the usual course of things)所產生者，或(2)可以合理地認為屬締結契約時兩當事人已預期到(in the contemplation of both parties)的違反契約之可能的結果(probable result)。」⁴³

從這樣的觀點，他為本案做了如下結論：「被告們只知道，應運送之物是已受損之磨麵粉機軸心,且原告們為麵粉製造業者的事實。他們不知道，原告們或許備有別的軸心，或是係因其他原因使機器狀況不良，因自己的不當遲延並不會造成損害。因此，收益的損失，在契約締結時，不能合理地認為在兩當事人之預見(contemplation)的範圍內。這並非是在此種事件中之壓倒性多數，因違反契約自然而生者。」⁴⁴

42 平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 203，東京都：東京大學出版會。

43 平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 126，東京都：東京大學出版會。G. H. Treitel, Methods of Limiting Damages ,Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account, Oxford

Scholarship Online,10(1988).

44 田井義信(1995)，《イギリス損害賠償の理論》，頁 26。 Michael H. Whincup, Contract law and practice : the English system and continental comparisons,250(1996). Jill Poole ,Textbook on contract law,378(2008). Edwin Peel, Treitel on the law of contract ,1044(2007).

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上述 Alderson 法官之論述，(1)被稱為第一原則，(2)稱為第二原則。

45

Hadley 案中，似乎意指若被告於契約締結時得知，遲延送達將造成原告停工，則對於原告營業利益之喪失亦應負賠償責任。但是僅得知此一特別情事是不足的，尚需其他要件。⁴⁶在 Horne v Midland Ry(1873) 案，

Blackburn 法官表示：「要使(對於特別情事之)通知發生效力，必須是在被告同意承擔特殊風險而成立一事實上契約(actual contract)的情形之下」。

47此一同意不須為明示。在 British Columbia Saw Mill Co v.Nettleship 案，Willes 法官認為，被告必須認識到，契約之相對人將合理相信其同意承擔特殊風險。⁴⁸

第二款更詳細地闡釋—Victoria Laudry v. Newman Industries 案 (1945)⁴⁹

本案之事實為：被告(Newman Industries.Ltd)出賣鍋爐給經營洗衣業、染色業的原告，在契約締結時，雖然知道原告營業之類型(type)，鍋爐為其營業所必要，以及原告是購買鍋爐是要直接使用，但其不知原告購買鍋爐是為了擴大營業，在交付日之前，被告所僱用之身為第三人的工人因包裝失誤，在作業中損傷鍋爐，造成約五個月的交付遲延。

上訴審法官 Asquith，將 Hadley 案之原則詳述如下：⁵⁰

(1)損害賠償之目的，是使權利被侵害之人，盡可能地以金錢回復至與權利未被侵害相同之狀態，無庸置疑。」但若要求未有預見可能也要賠償所有損害，則過於嚴酷。

(2)違約之情形下受到損害之人，只能請求締結契約時，可合理預見的、因違約所造成之損害。

(3)所謂合理預見，是由該時兩當事人所具有的知識，或之後違反契約的當事人所具有的知識定之。

46 Mulvenna v Royal Bank of Scotland[2003] EWCA Civ 1112 at[26].

47 Horne v Midland Ry(1873) L.R. 8 C.P. 131 at 141.

48 British Columbia Saw Mill Co v.Nettleship(1868) LR 3 CP499. Edwin Peel, Treitel on the law of contract ,1049(2007).

49 Victoria Laundry v. Newman[1949]2 K.B.528,C.A.

50 平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 128-129，東京都：東京大學出版會。宮崎淳 (1994)，〈英国契約法における損害賠償の範囲画定について—クーフォス対 C‧ツァニコフ株式会社事件[ヘロン二世号事件] 判決の分析〉，創価法学，第二三巻第一号，頁 7-8。Chris Turner, Unlocking contract law,465-466(2007).

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19

(4)因此，當事人所具有之知識有兩種。一種為被推定的(imputed)知識，另一為實際的(actual)知識。一個理性人應知曉『事物之通常經過』，

也被認定其知道若違反契約則經過通常之過程將產生損害。此便是 Hadley 第一原則。不論違約者是否實際上有該知識，假定其擁有上述的知識，在

『事物之通常經過』所未包含之特別的情形，則必須考量其現實擁有的知識，即在具有此特別情事下的違約會產生通常損害以外的損害的知識。在此種情形，便有 Hadley 第二原則之適用。

(5)不論適用何一原則，都不必調查違約人就違約將產生何種損害的認識。蓋兩當事人於締約時皆預期契約將被履行。只要違約人若為理性人，

可做成將產生損失的判斷即可。

(6)最後，不須證明被告已預見損失為違約之不可避免(necessarily) 的結果。只要預見該損害有可能產生(likely to result)即足。

上訴法院依照上訴法則判決，首先從被告已知的事實，以及身為機械製造業者的經驗，可以認為其已預見因交付遲延將產生一定利益之喪失，

接著因為被告不知原告已接受來自軍需單位之特別有利的染色訂單，對於經由該染色契約將獲得之特別利益之喪失雖不能請求損害賠償，但不妨礙其請求經由染色業務通常可以獲得之利益的喪失所換算成之金額。

此判決統合 Hadley 案之之第一原則與第二原則之預見可能性之要件。

也即是說契約法之損害賠償之範圍劃定之基準為預見可能性，對應於此劃定基準之基礎的當事人之知識種類，以 Hadley 案之第一原則以及第二原則來表現。⁵¹

第三款預見可能性的程度— Koufos v. C.Czarnikow, Ltd.案(1967)⁵²

本案法院意見的重要性在於這是英國最高法院對於 Hadley 規則第一次明白表示立場，之前關於 Hadley 規則的案件，包括 Victoria 案，都是初審或上訴法院的判決，因此最高法院對於 Hadley 規則的立場就值得特別地注意。⁵³總的來說，本案英國最高法院法官的判決意見可以歸納為兩個要點，一個是關於損害結果的可能性程度，一個是契約與侵權之預見程度的分別。

51 宮崎淳(1994)，〈英国契約法における損害賠償の範囲画定について—クーフォス対 C‧ツァニコフ株式会社事件[ヘロン二世号事件] 判決の分析〉，創価法学，第二三巻第一号，頁 8-9。

52 Koufos v. C.Czarnikow, Ltd.[1967]3 All E.R.686.

53 林毓棟，《契約損害賠償預見可能性原則之研究－以 1980 年聯合國國際商品買賣公約為中心》，頁 26，國立政治大學法律學系碩士論文。

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第一目損害結果的可能性程度

該案之事實為：原告自黑海沿岸 Constanza 港往波斯灣之 Basrah 港以及原告選擇之 Jeddah 港，為運送 3000 噸之砂糖，在 1960 年 10 月 15 日與擁有船舶 HeronⅡ號之被告締結傭船契約。該船於 11 月 1 日出港。不行使前往 Jeddah 的選擇權，在 12 月 2 日抵達 Basrah 港時，仲裁人(the umpire)認定合理適切的航行期間為 20 日，遲延 9 日係因航線外航行而起。

被告未知悉原告到達目的地後，將會立刻將該砂糖送至市場，但其明知貨物為砂糖，且預定送至 Basrah 港的砂糖市場。事實上，自 12 月 12 日到 22 日之期間有大量的砂糖被賣出，因其他運送砂糖之船隻入港使砂糖之市場價格下跌，與 9 日前相比有一噸 1 磅 8 先令(約 4%)的差額。被告承認因 9 日的遲延有支付砂糖價格之利息以及其他雜費的責任，但不包含因本件的市場價格下跌而生的損害。原告請求賠償此部分之損害。

第一審的 McNair 法官，遵從 The Parana 號案之判決⁵⁴以「在這樣的情況下，不可能認為是因被告之履行遲延而引發此這種損害，或者其必然認識到將產生損害。」為由，駁回原告的請求。

上訴法院廢棄之，以 The Parana 號案並未確立為一般原則而適用 Hadley v. Baxendale 案原則，以多數決，判定請求賠償因市場價格(market price)之下跌而造成之損害並非過於遙遠(not too remote)。貴族院(最高法院)亦承襲之，在有關商品之海上運送契約之損害的遙遠程度，否定了只有因債務不履行將產生之合理地確定(reasonably certain)的損害始得請求賠償之「特別原則」，也不採用 Hadley v. Baxendale 案原則，即契約事件之損害的遙遠程度以合理的預見可能性(reasonable

forseeability)之基準來決定的見解，而認為應以損害發生之蓋然性之程度為判斷基準。⁵⁵

Reid 法官以下述 Alderson 法官之見解，認為後者所說的所謂合理預見，其實是以損害發生之機率來決定。「Alderson 法官在 Hadley 案判決如

54 (1877)2P.D.118(C.A.).本案為海上運送契約，因為應抵達之日與實際抵達之日之間市場價格下跌，

判決認為，這樣的損害只是投機性的失敗，不得請求賠償。Mellish 法官表示，「為在特定之市場出售而運送商品，因運送人之情事而產生遲延，在趕不上的情形原告是否得請求市場價格的損害並無疑問。雖以將商品於較其他時期有更高售價之特定時期販售為目的的運送，因債務不履行而無法趕上預定日期的情形，得以請求市場價格的損害。或是，兩當事人得知在某時期抵達將比遲延後抵達之時期可以賣到更高的價格卻仍遲延抵達，在不得不以便宜的價格賣出的情形也得以請求賠償。」(ibid., 121)他區分海上運送與陸上運送，在海上運送的情形，因市場降格下跌而造成之損害的賠償，限於若該商品直到抵達目的地前都不會被出售為合理確信的話(reasonably certain )，

商品在抵達後馬上會被賣出，而且，在載貨證券簽名之時點運送業者得知此事實始承認之。

55 田井義信(1995)，《イギリス損害賠償の理論》，頁 31。

(22)

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下：『在本案，在契約締結時原告所告知被告之情事，僅是應運送的物品是磨麵粉機已損壞之軸心，以及原告是使用該機械之磨粉業者。但是，問題在於，磨粉業者之利益、由運送人將損壞軸心運送至第三人時，有無合理地明示因不合理的遲延將使之失去利益之事。萬一，原告在當時，擁有備用之其他軸心，即使是在將軸心送回至軸心製造業者的情形，仍與前述之情事並無矛盾，且搬運時的不合理遲延，也應該不會影響磨粉業之中間利益。若是，在交付與運送人時，在磨麵粉機其他部分有缺陷的情形，也應該會引發同樣的結果。

…但是，磨粉業者，在通常之情事之下(under ordinary circumstance) 透過運送人將損壞之軸心發送給第三人的事件中之大多數(in the great multitude of cases)，系爭結果在所有的可能性中(in all probability) 應該不會發生，是很明顯的。……因此，應得利益之喪失(the loss of profits )為，在本案無法合理地認為，於契約締結時兩當事人可以公正且合理地預見因違反契約將產生該結果。』

很明顯地，該法官[經由上述裁判意旨]所意圖者為，在[被類型化的]

事件中之大多數應會發生的結果，應可以公正並合理地認定已被當事人所預期，但是，以實質的可能性(as a substantial possibility)而言雖有預見可能，但僅在極少數事件才會發生的結果，無法公正且合理地認為已被當事人所預期。⁵⁶Alderson 法官接著敘述：『因為，系爭損失在如通常情事之下將會發生、[已被類型化]之事件中之大多數，不會因違反契約而發生，而且使系爭損害成為違反契約的合理且自然的結果之特別情事，並未通知被告或被告並未得知。』」

要言之，Reid 法官認為， Alderson 法官欲以結果發生之蓋然性程度來判斷預見可能性的有無。即是說，[已被類型化的]事件中之大多數中將會產生的結果，可認為已被當事人所預期，而雖具有實質的預見可能性，

但只會在極少數事件發生的結果，仍應認為當事人並未預期之。⁵⁷

那麼，何為大多數事件中均會發生、極少數事件始會發生？許多法官個別表示其偏好之用字，Reid 法官偏好 “not unlikely”， Hodson 法官則使用『可能發生』（"liable to result."）。Pearce 和 Upjohn 法官選擇

Monarch Steamship Co.,

[1949] App. Cas. at 233 案中的『一個嚴重的可能性』或者『一個真正的危險』來表達價格的下跌。（"a serious possibility" or "a real danger" ）⁵⁸。最後法官們似乎同意以「不是

56 Reid 法官認為，原告無法請求僅在極少事件始會發生之損害。Jill Poole ,Textbook on contract law,383(2008).

57 宮崎淳(1994)，〈英国契約法における損害賠償の範囲画定について—クーフォス対 C‧ツァニコフ株式会社事件[ヘロン二世号事件] 判決の分析〉，創価法学，第二三巻第一号，頁 12-13。

58 Cheshire, Fifoot, and Furmston's Law of Contract, London: Butterworths, 601-602(1991). 同旨 Chris

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不可能(not unlikely)」做為預見可能性程度的最精確表示法。⁵⁹從 Reid 法官表示：「我所說的『似乎並非不會』(“not unlikely”)這樣的文字，

意指雖然比五成的機率(an even chance)為低，但屬非不尋常且得以輕易預見之程度 (not unusual and easily) 的蓋然性 (a degree of probability)。」⁶⁰以及其所舉的例子：在充分洗牌後的組牌中，最上面一張牌是方塊的情形屬「並非不太可能 not unlikely」。可見「並非不太可能」的機率是四分之一。⁶¹

其實，不太容易以數學上的精確度具體化預見可能性的程度要件。本案的上訴法院 Sellers 法官認為，實際上不太可能由單一的程式處理無數具體個案中當事人被假定考慮的確切程度，⁶²必須依靠法院於個案中公平公正地裁判。⁶³

第二目契約與侵權預見程度的分別

Reid 法官在 Koufos v. C.Czarnikow, Ltd.案中說明：「侵權行為之現代原則[與契約之原則相比]有很大之不同，負有非常廣泛的責任。被告連在非常不尋常的案件，對於可以合理地預見易發生(liable to happen) 的類型之損害，亦應負責任。但是，在判斷為危險(risks)過小，理性之人在所有的狀況之下，無視該危險屬妥當時，則不在此限。而且[契約與侵權行為的]相異之處，有適切的根據。在契約對於不被認為是通常的危險，可以認為一方當事人會自己保護自己時，一方當事人在契約締結前，

就該危險可以促使他方當事人注意(attetion)。……但是在侵權行為，被害人並無像契約情形般有保護自己的機會。」⁶⁴也就是說，契約案件中被

Turner,Unlocking contract law,465-466(2007).

59 Atiyah, P. S., An introduction to the law of contract, Oxford: Clarendon Press; New York: Oxford University Press, 320-321(1981). 林毓棟，《契約損害賠償預見可能性原則之研究－以 1980 年聯合國國際商品買賣公約為中心》，頁 26，國立政治大學法律學系碩士論文。

60 宮崎淳(1994)，〈英国契約法における損害賠償の範囲画定について—クーフォス対 C‧ツァニコフ株式会社事件[ヘロン二世号事件] 判決の分析〉，創価法学，第二三巻第一号，頁 11。Ewan McKendrick,Contract law : text, cases, and materials ,881-882(2010).

61 林毓棟，《契約損害賠償預見可能性原則之研究－以 1980 年聯合國國際商品買賣公約為中心》，頁 27，國立政治大學法律學系碩士論文。宮崎淳(1994)，〈英国契約法における損害賠償の範囲画定について—クーフォス対 C‧ツァニコフ株式会社事件[ヘロン二世号事件] 判決の分析〉，創価法学，第二三巻第一号，頁 19。

62 Atiyah, P. S., An introduction to the law of contract, Oxford: Clarendon Press; New York: Oxford University Press, 320-321(1981).

63 Smith, J. C., The Law of Contract, London: Sweet & Maxwell, 1989, 196.⁶³林毓棟，《契約損害賠償預見可能性原則之研究－以 1980 年聯合國國際商品買賣公約為中心》，頁 27，國立政治大學法律學系碩士論文。

64 宮崎淳(1994)，〈英国契約法における損害賠償の範囲画定について—クーフォス対 C‧ツァニコフ株式会社事件[ヘロン二世号事件] 判決の分析〉，創価法学，第二三巻第一号，頁 17。Edwin

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告之預見可能性應較侵權案件中被告之預見可能性高，方為公平合理。⁶⁵ 第四款法典化

Hadley 原則被納入動產買賣法(Sale of Goods Act(1979))中，以第 51 條⁶⁶以及第 54 條規定之。該法第 51 條第 1 項規定，出賣人對買受人不為交付或拒絕交付時，買受人得以提起訴訟，同條第二項規定，此情形下之賠償範圍，係因為出賣人違反契約而依照事物之通常經過直接且自然產生的損失。⁶⁷同條第三項則是損害之金錢評價規定，規定在買賣標的物存有「可以取得之市場(available market)」時，賠償額大致上為在交付時之契約價格與市場價格之差額。⁶⁸雖然不使用「預見」此一文字，但第 54 條規定，除此之外，請求特別損害賠償之買受人權利不因該法律而受影響。

因此，損害額之計算便是根據上述基準行之。

在出賣人不為交付時，假設買受人以應該支付的契約價金至市場買進與契約標的物同等之物(equivalent goods)，此時支出之金額若較契約價金為多，該差額即為損害額。⁶⁹於是，若買受人與第三人締結轉售契約而因出賣人之債務不履行受有轉售之所失利益之損害，在判定具有「可以取得之市場(available market)」的限度內，因為買受人立刻在市場買進與契約標的物同等之物即可履行轉售契約而獲得同樣的利益，故不得請求所

Peel, Treitel on the law of contract ,1048-1049(2007). Jill Poole ,Textbook on contract law,383(2008).

Michael H. Whincup, Contract law and practice : the English system and continental comparisons,252(1996).

65 林毓棟，《契約損害賠償預見可能性原則之研究－以 1980 年聯合國國際商品買賣公約為中心》，頁 28，國立政治大學法律學系碩士論文。Edwin Peel, Treitel on the law of contract ,1047(2007). Michael H. Whincup, Contract law and practice : the English system and continental comparisons,252(1996).

66 規定之原文：

51 Damages for non-delivery.

(1)Where the seller wrongfully neglects or refuses to deliver the goods to the buyer, the buyer may maintain an action against the seller for damages for non-delivery.

(2)The measure of damages is the estimated loss directly and naturally resulting, in the ordinary course of events, from the seller’s breach of contract.

(3)Where there is an available market for the goods in question the measure of damages is prima facie to be ascertained by the difference between the contract price and the market or current price of the goods at the time or times when they ought to have been delivered or (if no time was fixed) at the time of the refusal to deliver.

54 Interest, etc.

Nothing in this Act affects the right of the buyer or the seller to recover interest or special damages in any case where by law interest or special damages may be recoverable, or to recover money paid where the consideration for the payment of it has failed.

68 Jill Poole ,Textbook on contract law,355(2008).

69 Peterson v. Ayre(1853) 13 C.B. 353,365.Maule 法官敘述此一旨趣並作為先例引用。

(25)

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失利益之賠償。⁷⁰可以說轉售的所失利益之賠償一般上不受認可。但是，

在已通知出賣人具體的轉售契約之存在的情形，有可能適用 Hadley 第二原則而認可賠償。初期判例嚴格解釋第二原則的適用要件，在已知買受人有轉售意圖時，⁷¹以及於交付之前轉售為交易習慣時，⁷²仍不認可賠償，但之後漸漸緩和。只要得知買受人可能轉售即足，⁷³被解釋為只要有轉售為可能(probable)即足夠。⁷⁴

第二項金錢評價

最先明確地指出損害與其金錢評價問題的區別者，為 Cheshire 和 Fifoot。⁷⁵他們認為：「損害賠償請求，若分析之後最後認識到有兩個相異的問題的話，這一點將會更清楚吧。—此二個問題，便是由必須將被請求的損害的賠償範圍與該賠償的評價區別( the remoteness of the injury for whitch compensation is claimed must be distinguished from the assessment of that compensation)的基本原則所產生。⁷⁶第一個問題為，

原告得以請求何種類的損害( what kind of damage)賠償……」處理此問題的，即為 Hadley 原則。「第二個問題，是必須和第一個問題清楚區別的問題，且是在法院依 Hadley 原則判定特定之損害為最近(proximate)之後始會產生的問題。其解答便是…..restitutio in integram，即是必須對於原告所受有的最近損害支付全額的金錢賠償( monetary compensation in full must be paid to the plaintiff for the proximate damage that he has suffered.)。換言之，原告得請求全額之賠償，但只限於非異常的通常結果。」⁷⁷

70 買賣標的物若為具有特殊價值之物等，而被認為無可取得之市場時，必須以其他方法證明該物之價值。雖然允許以轉售價格作為認定方法之一，但證明轉售約之存在並請求以轉售價格賠償，

便會產生第二原則適用之問題。Cf. Atiyah, The Sale of Goods,1963,pp.184-185.

71 Thol v. Henderson(1882) 8 Q.B.D. 457.

72 Williams v.Reynolds(1865)6 Q.B.D.495.

73 [1927] 2,K.B.535.

74 Patrick v. Russo-British Grain Export. Co.案，在小麥的買賣契約，雖然當事人僅有應將轉售的預期，Salter 法官認為出賣人並無必要確實得知買受人之轉售，「兩當事人只要預測到，買受人有可能轉售以及出賣人承擔此危險及為足夠」，即認可轉售價格與市場價格之差額的賠償請求。另外，

在 Hall v. Pim 案，在小麥買賣契約，買受人轉售標的物或尚未轉售而仲裁人判定可能性只有一半，

貴族院仍認可轉售利益之賠償。平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 204-205，東京都：東京大學出版會。

76 G. C. Cheshire and C. H. S. Fifoot, The law of contract ,544(1969).

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Cheshire 和 Fitfoot 將第一個問題稱為 remoteness of damage⁷⁸，第二個問題稱為 measure of damage，明確區別之，運用此概念嘗試重新構成被稱呼為損害賠償範圍的問題。⁷⁹此一分析方法，為 Treitel 所繼承。

其認為，必須區別損害賠償之計算與損害之範圍。損害賠償之計算問題，

在法官決定原告之損失為多少金額時將會出現。損害賠償範圍之問題，產生於法院決定原告就其損失中何一部分有請求賠償的權利時。通常原告只能請求有預見可能性的損失。經由上述分析，Treitel 也將損害賠償範圍區分成 quantification of damage 與 remoteness of damage 並將之體系化。⁸⁰

除上述學說之外，實務上，在 Chaplin v. Hicks 案，也認為存有立基於不同原則的二個相異問題，即損害之事實確定(remoteness of damage) 與其金錢評價(measure of damage, quantification of damage)之存在。

該案之事實為，原告因被告之違約，喪失參加選秀之機會(被選中之機率為 12/50)。法院將賠償額之衡量，交付陪審團決定。Fletcher Moulton 法官認為：「一人有權參與有固定競爭人數之競賽，他便擁有某具有價值之事物，決定其此一利益喪失之金錢價值，是陪審團的義務」。⁸¹

日本學者平井宜雄推測，上述之看法，帶來英國法上損害賠償額原則上由陪審團決定的結果。原則上，陪審團處理事實問題，法官處理法律問題。Remoteness of damage 為法律問題，由法官決定。Chaplin v. Hicks 案中 Farwell 法官表示：「損害賠償之範圍(remoteness)問題由法官決定，

損害賠償額之計算(assessment of damages)問題則由陪審團處理」。將金錢評價、損害額之計算委由陪審團處理的話，則基準時問題在英國法上之意義為何呢？英國之損害賠償法之發展可說是法官努力限制陪審團自由裁量權限之過程，其損害賠償法是在這樣的過程中累積無數之原則而成，故不可能就基準時為何這樣的問題，提供統一的解答。若有相關原則存在，由法官指示陪審團應以何一時點為基準，若無相關原則，則由陪審團自由裁量。那麼有哪些相關原則呢？以動產買賣為例，原則為在出賣人未交付契約之標的物時，假設買受人會以本應支付的契約價金在市場買進與契約標的物同等之物，以該時支出之金額為基準。若市場價格較

78 英美法系的預見可能性原則通常被稱為是決定損害與違約之間是否無關連（too remote）的規則，也就是關聯性（remoteness）的規則。林毓棟，《契約損害賠償預見可能性原則之研究－以 1980 年聯合國國際商品買賣公約為中心》，頁 39，國立政治大學法律學系碩士論文。

79 Cheshire and Fifoot, The Law of Contract,517 ets(1960).

80 Treitel, Law of Contracts, 1962,p.588.轉引自平井宜雄(1971)，《損害賠償法の理論》，初版，頁 269，

東京都：東京大學出版會。強調自 Hadley 發展而來之原則不適用於金錢評價，Edwin Peel, Treitel on the law of contract ,1054(2007).