第五章 內線交易罪「犯罪所得」之衍生爭議與計算方式之研擬──以台開
第二節 內線交易犯罪之所得計算方式
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附言之，台北地方法院 97 年度金訴字第 10 號刑事判決、96 年度訴字 第 1311 號刑事判決以及士林地方法院 98 年度審金訴字第 6 號刑事判決計 算犯罪所得之公式，形式上均與舊民事計算公式相同，惟其最終犯罪行為 時點30均在 2006 年 1 月修法之後，若係直接適用舊民事計算公式而得，則 除上開不具比附援引基礎之瑕疵外，另有類推適用已不存在法律之重大錯 誤。由上述分析，舊民事計算公式非不得借用於刑事案件中，惟援引之基 礎、論據有闡明之必要性。
至於犯罪所得是否係借用舊民事計算公式最為適宜？其理論基礎又 為何？又遇有多數犯罪行為人之案件，其犯罪所得應分別或合併計算。即 為下節探討重心。
第二節 內線交易犯罪之所得計算方式 第一項 犯罪所得之計算應否扣除交易成本
在一般傳統案件，因犯罪行為所取得之財產，如賭博罪所賺取之賭 金，或強盜罪所得之贓款，均屬犯罪所得，依刑法第38 條規定應予沒收，
並無扣除賭博初期投入之本金或預購凶刀之成本之必要。然而，在證券市 場上，買賣之發生均會產生交易成本，至少包括證券交易稅、手續費及購 入股票之款項等等，若內部行為人之行為構成證交法第157 條之1 內線交 易，則計算犯罪所得金額時，究竟是以買賣股票時所獲利益為犯罪所得金 額，還是應在扣除交易成本後，計算犯罪所得金額，實有爭議，而有進一 步探究必要。
第一款 不扣除說
有認為犯罪所得無庸扣除成本者，其等主張之理由，分述如下：
30 查 台北地方法院 97 年度金訴字第 10 號刑事判決最終犯罪行為時點為 2007 年 1 月 30 日、96 年度訴字第 1311 號刑事判決最終犯罪行為時點為 2006 年 7 月 6 日，士林地方法院 98 年度審金 訴字第 6 號刑事判決最終犯罪行為時點為 2006 年 5 月 30 日。
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第一目 由增訂理由推論
首先，其就2004年4月28日公布之證交法第171 條第2項立法理由中所 載：「各種金融犯罪之危害程度有所不同，對於嚴重危害企業及金融秩序 者，以犯罪所得金額逾一億元為標準，因其侵害之法益及對社會經濟影響 較嚴重，應有提高刑罰之必要」為據，認為其所稱之「犯罪所得」，係從 被害人或整體社會的角度出發，去判斷法益侵害之標準，而非行為人實際 獲利情形，因而在計算犯罪所得金額時，當然沒有扣除交易成本之必要 性。31
另有論者認為，此規定之目的，係對情節重大之違反證券交易秩序行 為為加重之處罰，以達嚇阻作用，因此需以總額計算方能達其目的，若以 淨額計算將失去意義。32
第二目 援引「沒收犯罪所得」時之解釋
其次，傳統刑法上在計算「犯罪所得」時，主要係於論以沒收等從刑 時，而於近年來另以「犯罪所得」作為加重法定刑度之依據時，即得為相 同之解釋。於此，證交法第 171 條於 2004 年修正公布之理由第 7 點，亦 說明本條有關「犯罪所得沒收、追徵及抵償之規定」係參考洗錢防制法第 12 條規定「犯罪所得之物」或「財產上利益」之立法例。33依洗錢防制法 第 4 條規定：「本法所稱因犯罪所得財物或財產上利益，係指下列各款之 一者：一、因犯罪直接取得之財物或財產上利益。二、因犯罪取得之報酬。
三、因前二款所列者變得之物或財產上利益。但第三人善意取得者，不在 此限。」
31 參閱 蔡耀毅（2007），內線交易特殊案例之研究──以犯罪所得認定基準之判斷為中心，世 新大學法學院碩士論文，頁 117 以下。
32 參 閱 簡 榮 宗 ， 從 「 台 開 案 」 淺 談 內 線 交 易 之 要 件 ， 載 於 ： http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,660,
&job_id=105623&article_category_id=1639&article_id=45825 （最後瀏覽日期：2010/7/20）
33 參閱 立法院公報，第 93 卷第 2 期，頁 198。
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由該條文文義，強調犯罪「直接」取得之財物或財產上利益等文字判 斷，顯無扣除成本之意。34
又，有論者從國際公約及各國立法背景觀察，對於沒收犯罪所得係採 不扣除犯罪行為人因犯罪所支出之成本及其他費用之看法，其認為從實務 之觀點而言，沒收犯罪所得如嚴格採取純益原則（即差額說），將使沒收 制度無法發揮其功效；從刑法責任原則之角度觀察，犯罪行為人濫用其財 產從事犯罪，此種引起犯罪之財產，對於犯罪結果之發生應負直接責任，
也無值得保護之必要，自得加以沒收作為對於犯罪行為人之懲罰措施。35 綜上，沒收犯罪所得時向來以「總額原則」為其基準，於證交法第 171 條第 2 項既同有「犯罪所得」之用語，應可採相同之看法。
第三目 由內線交易犯罪特性而論
內線交易為行為犯，在進行買入之時點，即已符合內線交易之構成要 件，縱因事後獲利再賣出股票，該獲利賣出股票之行為，並非內線交易罪 成立之必要條件，故以行為人獲利之淨額計算，與內線交易之犯罪性質相 違背。36
附言之，實務上採取不扣除說見解者，有台開內線交易案之起訴書37 等。
第二款 扣除說（差額說）
34 參閱 蔡耀毅，註 31 書，頁 117。
35 參閱 吳天雲，「論沒收犯罪所得應否扣除成本—兼評最高法院九十三年度台上字第二八八五 及三一九九號判決」，月旦法學雜誌第 129 期，頁 109。
36 參閱 蔡耀毅，註 31 書，頁 118；簡榮宗，註 32 文。
37 參閱 台北地檢署 95 年度偵字第 10909 等號起訴書、高等法院 96 年度矚上重訴字第 17 號刑 事判決理由中亦有引述起訴書內容。
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此說為目前多數實務見解38所採，究其理由，主要有以下幾點：
第一目 由立法理由推論
按 2004 年 4 月 28 日修正公布之證交法第 171 條修正草案總說明:
「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適 用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪 行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值 為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證 據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開 後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與 同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。」39上揭 文字明白記載關於犯罪所得之計算方式，應採差額說，亦即應扣除成本。
高等法院 96 年度矚上重訴字第 17 號、97 年度囑上重更（一）字第 4 號，最高法院 96 年度台上字 7644 號、98 年度台上字第 4800 號、98 年度 囑上重更（二）字第 8 號等號就台開內線交易案之刑事判決均以此為採取 扣除說之理由。
第二目 文義解釋與體系解釋
法務部所訂頒的經濟犯罪之罪名及範圍認定標準40第 1 條、檢察機關 辦理重大經濟犯罪案件注意事項第 2 條首先將損害金額作為認定重大經濟 犯罪之標準，而其金額計算係指「犯罪所得或被害金額」。而司法院 2004 年 12 月 13 日修正公布的「法院辦理重大刑事案件速審速結注意事項」第 2 條第 1 項第 23 款亦有類似規定，亦即以被害法益 1 億元作為認定標準。
38 詳可參閱 高等法院 96 年度矚上重訴字第 17 號、97 年度囑上重更（一）字第 4 號刑事判決、
最高法院 2004 年度台上字第 2885 號、96 年度台上字第 2453 號、96 年台上字 7644 號、98 年台 上字第 4800 號刑事判決。
39 參閱 立法院公報，第 93 卷第 2 期，頁 197。
40 本標準業已於 2004 年 8 月 28 日廢止。
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有論者由前述法務部、司法院所訂定有關重大經濟犯罪案件的認定標 準，既均採「被害金額」的用語，且非只針對證券交易所為規範的「專業 用語」，則依社會一般通念，當指扣除交易成本的實際損害金額。
而洗錢防制法於 2003 年 2 月 6 日修正公布時，規定某類犯罪類型的 犯罪所得金額在 2000 萬元以上者，亦屬重大犯罪，依照其修正草案總說 明，即是比照前述法務部所訂頒的重大經濟犯罪認定標準。41
嗣後，2004 年修正公布的證交法第 171 條第 2 項，依其立法理由說明，
亦係仿洗錢防制法第 12 條的立法例，乃有 1 億元的規定，則該 1 億元的 計算方法，依照前述說明，自亦應指扣除交易成本後的實際損害金額。42
第三目 參酌修正前證交法第 157 條之 1 第 2 項採扣除差 額之民事賠償計算方式
另參酌 2006 年修正前證交法第 157 條之 1 第 2 項類似不當得利性質 之民事責任規定：「違反第一項或前項規定者，對於當日善意從事相反買 賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後十個營業日收盤平均價格 之差額，負損害賠償責任；其情節重大者，法院得依善意從事相反買賣之 人之請求，將賠償額提高至三倍；其情節輕微者，法院得減輕賠償金額。」
其明定應就消息未公開前，行為人買入或賣出該證券之價格，與消息公開 後 10 個營業日收盤平均價格之差額限度內，對善意從事相反買賣之人負 損害賠償責任。亦即，對內線交易行為人，係於差額限度內，即僅就其所 得利益負民事責任。
實務見解中，最高法院 93 年度台上字第 2885 號、96 年度台上字第 2453 號刑事判決，即以此理由為其採取扣除成本之論據。
41 參閱 立法院公報，第 92 卷第 8 期，2003 年，頁 1012。
42 參閱 林孟皇，金融犯罪與刑事審判，元照出版社，2010 年 1 月初版 1 刷，頁 269。
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第四目 貫徹罪刑相當原則
43若不扣除犯罪成本，則於被告之犯罪成本超過一億元時，其法定刑度 即直接從 7 年起跳，顯非合理。換言之，當對證交法第 171 條第 2 項作犯 罪評價時，若已先評價成本，係屬不當。蓋犯罪刑度之評價起跳點不應以 其犯罪成本不一而有所不同，否則等於對其從事金額龐大行為本身進行非 難。
所謂罪刑相當原則，係指刑法科處行為人的刑罰種類或刑罰的輕重 程度必須與行為人的罪責程度相當，而具罪責相當性。易言之，刑罰的 輕重程度不得逾越罪責的高低度，逾越行為罪責的刑罰，應予禁止。44
在個案中若不扣除行為人之成本，當其成本即超過 1 億元時，本身就 會受到證交法第 171 條第 2 項加重條款之評價，此與罪刑相當原則有所牴 觸。
舉例而言，A 因知悉一利多內線消息而以 5000 萬元之股本買入甲公
舉例而言，A 因知悉一利多內線消息而以 5000 萬元之股本買入甲公