第三章 證券交易法上「犯罪所得」要件之定義與定性
第三節 證交法 171 條第 2 項所稱內線交易「犯罪所得」要件之定性
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預見獲利，故特別有獨立加以探討之必要性。
第三節 證交法 171 條第 2 項所稱內線交易「犯罪所 得」要件之定性
本節將整理學者、論者就「犯罪所得達新台幣 1 億元以上」要件於犯 罪論中之性質的見解，以下循犯罪階層體系依序探討：
第一項 加重構成要件？
現今刑法論理學所稱的構成要件係指，立法者就個別犯罪行為的構成 要件犯罪事實，經過類型化、概念化、抽象化與條文化，而規定於刑法分 則或輔助刑法中，且具有刑罰之法律效果的條款，並用以作為可罰行為的 前提要件。32
易言之，即在刑法規範的處罰條款中，將足以掌握或區隔各種不同犯 罪，而具有刑法重要性的各個行為情狀，分別明定為犯罪的成立要件。故 構成要件之任務，即在於描述刑法所「禁止不得為」或「誡命應為」行為 的典型不法內容，以明確區辨可罰與不可罰行為。
另有學者提及，法定刑的改變其實不只有刑度高低、量刑高低的問 題，從傳統刑法的角度來看，此代表構成要件類別的改變。構成要件類型 的改變通常是決定在兩個因素上，一個是不法，另一個是罪責。而不法尚 就包括行為不法與結果不法。所謂「行為不法」之改變，係指行為所造成 的法益破壞行為或義務違反行為的行為方式之更易；33而「結果不法」之 加重，通常係指依照損害之程度，進而改變犯罪類型，不問此種損害係「實 際損害」抑或「危險」。34
32 參閱 林山田，犯罪通論（上），自版，增訂十版，2008 年 1 月，頁 242。
33 參閱 林山田，註 32 書，頁 174。
34 參閱 許玉秀，證券交易法第 171 條犯罪所得學術研討會開幕式致詞，法務部主辦，2010 年 4 月 27 日。
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以犯罪所得達 1 億元作為法定加重其刑的要件，其理由為「各種金融 犯罪之危害程度有所不同，對於嚴重危害企業及金融秩序者，以犯罪所得 金額逾 1 億元為標準，因其侵害之法益及對社會經濟影響較嚴重，應有提 高刑罰之必要」。35
由此以觀，立法者增設有關犯罪所得的要件係以保障企業經營及維護 金融秩序的社會法益為目的，而構成要件之本質在提示所保護之法益，透 過構成要件之設置，明確禁止犯罪行為發生，以達成法益保護之目的。36故 凡指向法益保護之要件，其性質應均為構成要件，37「犯罪所得達 1 億元」
自屬之。
又證券交易法第 171 條第 2 項僅是刑罰加重的規定，內線交易犯罪行 為之態樣仍應依同法第 157 條之 1 第 1、2 項而為認定，與第 171 條第 1 項的規定在行為模式上並無不同。由上可知，第 171 條第 2 項加重處罰之 規定，其並無改變或加重「行為不法」，故需探討的是，「犯罪所得一億元」
是否有造成在「結果不法」上的加重？
本文認為，結果不法中所強調的「行為結果」包括實害結果與危險結 果，前者係指對刑法保護之法益已生客觀可見之損害；後者係指對刑法保 護的法益構成危險，但尚未造成客觀可見之實害的情形。於侵害「個別財 產法益」的犯罪中，「受害人之損害」與「行為人之不法獲利」可謂一體 的兩面。法條上雖多以「受有損害」作為其客觀構成要件，惟「行為人之 不法獲利」亦可表彰該損害之存在及其程度。惟就內線交易等侵害「非個 人法益」的犯罪行為，由於其侵害法益係屬「國家經濟」與「公共信用與 交易秩序」等超個人法益，行為人之「犯罪所得」是否即可等同於國家經 濟市場所受有之損害抑或廣大投資人的財產法益損失，似容有疑義。
35 立法院通過該次修正時，未說明證券交易法第 171 條第 2 項增訂理由，此處所附理由為行政 院版。該理由與公布條文有不一致之處：條文為「『達』1 億元」，理由卻為「『逾』1 億元」，適 用時應以條文規定為準。併此指明之。
36 參閱 林山田，註 32 書，頁 242-243；邱忠義，刑法通則新論，元照，二版一刷，2009 年 2 月，頁 63。
37 參閱 顧立雄、陳一銘，註 31 文，頁 61。
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惟由前文所提及，以內線交易加重處罰之規定以觀，推測立法者應認 為行為人的獲利可轉化為行為結果，並據以決定是否加重處罰。且在現行 法下，由於財經犯罪具有：長時性、隱藏性、鉅額性及結構性等特性，38因 此在刑事訴追及審判中皆有相當程度的論證困難。又因任何個別行為，均 不足以造成整體經濟明顯的傷害，故經濟犯罪行為的不法內涵，僅在於其 行為方式可能致對整體經濟產生潛在危險，而非對特定財產價值或其他個 人利益有具體危險或破壞。亦因如此，經濟犯罪無從掌握具體對象是否受 實害或危險，而大多無具體的攻擊對象。
職是，在立法政策上，常藉由「抽象危險犯」的立法模式省略因果關 係上之歸責判斷，以強化此類經濟刑法的實用性。39
又針對某一類犯罪行為之基本態樣而規定之不法構成要件，稱為「基 本構成要件」，通常包括此類犯罪行為可罰性最基本的及典型的要件。如 果就基本構成要件，再加上「其他特殊要素」修正而成之不法構成要件，
便成為構成要件之變體。40如：中華民國刑法第 278 條第 1 項41重傷罪中「使 人受重傷」之要件，即為之。若謂證交法第 157 條之 1 規定中之各要件為 基本犯罪類型構成要件，則「犯罪所得達 1 億元」則係就基本構成要件加 以變化而成之加重不法構成要件。
在基本構成要件中，藉由「抽象危險犯」的立法以加強犯罪之查緝可 能性。而在加重的構成要件中，則係以行為人「犯罪所得的多寡」來推論 其所造成經濟市場之損害。雖未論證「受害人之損害」與「行為人之不法 獲利」間之關係，但應有其立法政策上之考量。且推測立法者應以為，金 錢具有流通性，「行為人有犯罪所得金額」即反映出有某部分人的財產可 能因此受到侵害。綜上，將此要件定性為在結果不法上有形成獨立「層升
38 詳見 陳志龍，財經發展與財經刑法，元照出版社，初版，2006 年 12 月，頁 41~48。
39 參閱 林東茂，危險犯與經濟刑法，五南，初版二刷，1996 年 9 月，頁 96-97。
40 參閱 林鈺雄，新刑法總論，元照出版社，初版 1 刷，2006 年 9 月，頁 127-128。
41 中華民國刑法第 278 條第 1 項：「使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。」
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關係42」的「加重構成要件」應較為妥適。
另有論者綜觀企業犯罪之法定類型後亦將「犯罪所得達 1 億元」作為 不法構成要件，其主張如內線交易行為及銀行法第 125 條第 1 項規定43、 保險法第 167 條等非法吸金行為等金融犯罪規範，均以行為人犯罪所得是 否達 1 億元為法定刑加重與否之要件。由此可見立法者認上開犯罪行為必 有犯罪所得，若未超過 1 億元，則科以通常之刑（指 3 年以上，10 年以下 有期徒刑）；否則即科以 7 年以上之加重刑度。44足認此類犯罪行為，亦以 行為人對系爭犯罪所得具有不法所有意圖為主觀不法構成要件要素之 一。是因重要消息影響證券市場情形難以精準掌握，故內線交易犯罪行為 人對於其犯罪所得金額於犯罪著手時均未能確定，然凡該行為人對於獲取 鉅額利益有未必故意，且客觀上係「以智力之和平方式，對證券市場侵害 其整體交易之健全性及公平性，獲利達 1 億元」，則應認犯罪構成要件合 致。
或有認為系爭要件為加重結果犯之成立要件者，然「加重結果犯」雖 亦為加重構成要件之一種，與此「犯罪所得達 1 億元」卻仍存在本質上之 歧異。加重結果犯係指，行為人出於基本構成要件故意，而實行基本構成 要件該當的行為，惟竟發生超出基本構成要件的加重結果，致該當加重構 成要件而成立的犯罪。45又加重結果犯具有綜合故意與過失之本質，故造 成加重結果行為必須符合過失犯的成立要件。46然則，證交法第 171 條第 2 項並未明文處罰過失犯，依刑法第 12 條第 2 項47之反面解釋，僅處罰故意
42 所謂「層升」，是一種存在程度差異的階梯現象。「不法」就是一種層升概念，存有程度輕重 不等的現象。相對而言，「違法」則為行為與法律規範之間的對立衝突關係，行為與整體法規範 的價值觀不是對立衝突，就是相符合，不存在既相衝突又相符合的現象，故非層升概念。詳請參 閱 林山田，註 32 書，頁 303。
43 請參閱註 24。
44 參閱 黃士元，評「法務部刑法沒收部分條文」修正草案暨修法建議，司法新聲第 100 期，2011 年 10 月，頁 28-29。
45 林山田，註 32 書，頁 250。
46 林山田，註 3 書，頁 205-206。
47 刑法第 12 條第 2 項：「過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。」
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犯，而與上揭加重結果犯之定義不符。
第二項 阻卻違法事由？
所謂違法性，係指行為對於法律規範具有對立否定的本質。申言之，
即就整體法規範的價值觀，以評價構成要件該當行為。透過此價值判斷，
而可認定該行為在本質上顯與法律規範對立衝突者，則該行為即具違法 性，而有構成犯罪的可能。48
又違法性係表示行為與法律規範之間的對立衝突關係，非楊即墨。亦 即行為與整體法規範價值觀若非對立衝突，即為相符，不可能存在既相衝 突又相符合的現象，亦無程度上輕重不同的問題。此外，違法性並無「層 升概念」，而不存在程度差異的階梯現象。由上，刑法對於特定行為違法 性之判斷，若非適法，即屬違法。所謂法中立領域，或法中立之行止，並 無存在的可能。49
通常構成要件該當行為係與法律規範的價值對立衝突，而即具違法 性。若為刑事立法技術上無法由正面加以規定者，刑法乃以反面規定足以 排除違法性的各種特定事由之方式立法。假如構成要件該當行為與這些特 定事由的法定要件相符，則在犯罪判斷上即不再評價為違法行為。這些特 定事由，因足以阻卻構成要件該當行為的違法性，故稱為阻卻違法事由。
通常構成要件該當行為係與法律規範的價值對立衝突，而即具違法 性。若為刑事立法技術上無法由正面加以規定者，刑法乃以反面規定足以 排除違法性的各種特定事由之方式立法。假如構成要件該當行為與這些特 定事由的法定要件相符，則在犯罪判斷上即不再評價為違法行為。這些特 定事由，因足以阻卻構成要件該當行為的違法性，故稱為阻卻違法事由。