第三章 取得他人帳號密碼之行為
第一節 是否成立修法前之干擾他人電磁紀錄處理
第一項 干擾他人電磁紀錄處理罪（修正前刑法第 352 條第 2 項）
如果對於他人的電腦加以破壞，使之喪失全部或一部的效用，由 於他人的電腦亦屬「他人之物」，因此這樣的行為當然會成立毀損罪 (刑法第 354 條)。惟電腦具有協助人們處理事務的功能，如果一個行 為足以使得他人的電腦無法正常運作，即便這樣的行為尚未達到毀損 的程度，也會對於他人的權益造成侵害，因此對於這樣的行為即有加 以規範的必要。民國 86 年 9 月 25 日刑法修正時，即增訂了第 352 條 第 2 項，其內容為：「干擾他人電磁紀錄之處理，足以生損害於公眾 或他人者，亦同(指法定刑與第 1 項之毀損文書罪相同)。」立法理由 則謂：「干擾他人電磁紀錄之處理，足以影響電腦正常之運作，例如 以電腦病毒方式，即利用程式透過電腦連線系統進行複製，佔據記憶 容量，干擾電腦之正常運作功能，如其情形足以生損害於公眾或他人 時，宜以刑罰加以規範，…」由此可知，刑法第 352 條第 2 項所規範 的是足以影響他人電腦之正常運作但尚未達到毀損程度的行為，例如 以電腦病毒影響他人電腦的正常運作，這樣的行為並不至於使得他人 的電腦永久地喪失效用，但是卻會妨礙他人利用電腦處理事務。而如 果影響他人電腦正常運作的行為已經達到毀損的程度，即非屬本條的
規範範圍，而應以刑法第 354 條之毀損罪加以處理。
其實，毀損和干擾同樣都是對於物的破壞行為，差別只是在於程 度，毀損是對於物之形體或效用的破壞，干擾則是對於物之正常使用 的妨礙。我國刑法原則上僅對於侵害程度較重的毀損行為加以處罰，
至於侵害程度較輕的干擾行為則不予處罰。但由於電腦在現代人們處 理事務上可說扮演了相當重要的角色，因此干擾他人電腦正常運作的 行為相對於其他對於物的干擾行為可說具有相當之特殊性而有加以 處罰的必要，而這也是增訂刑法第 352 條第 2 項的原因。基於這樣的 想法，本條中所謂的干擾指的應是足以影響他人電腦之正常運作但尚 未達到毀損程度的行為，因此對於他人電腦之破壞已達毀損程度的行 為（例如砸毀他人電腦）在解釋上即不屬本條所謂的干擾，而應論以 刑法第 354 條之毀損罪。而由於干擾和毀損均屬於對於他人之物的破 壞行為，其僅在侵害的程度上有所差異，因此將干擾他人電腦的行為 放在刑法分則第 35 章之毀損罪章中來規範也就是一個合理的選擇。
惟比較刑法第 352 條第 2 項干擾他人電磁紀錄處理罪與第 354 條普通 毀損罪之刑度，可以發現干擾他人電腦之行為卻比毀損他人電腦之行 為的處罰來得重，此顯然有輕重失衡之虞，是一個在立法上必須加以 檢討的地方。至於條文中所謂「他人電磁紀錄之處理」，指的應是他 人對於電腦檔案和電腦程式的處理，而一般人對於電腦的使用不外乎 就是在處理電腦檔案和電腦程式，因此所謂干擾他人電磁紀錄之處理 其實就是干擾他人電腦之使用，故似乎可以考慮將較不易理解的「干 擾他人電磁紀錄之處理」修改為較清晰易懂的「干擾他人電腦之使
用」，以減少適用上的困擾。
惟刑法第 352 條第 2 項於民國 92 年 6 月 3 日刑法修正時已遭刪 除，其刪除理由謂：「按現行條文第 2 項之干擾行為方式規定不夠明 確，易生適用上之困擾(例如：砸毀電腦是否構成干擾)，…，為使電 腦犯罪規範體系更為完整，爰將本項刪除，另增訂第 360 條。」本文 並不贊同這樣的刪除理由，蓋本條中的干擾在解釋上原本就僅限於影 響他人電腦之正常運作但尚未達到毀損程度的行為(例如散佈電腦病 毒)，如果影響他人電腦正常運作的行為已經達到毀損的程度(例如砸 毀他人電腦)，即無本條之適用，而應適用刑法第 354 條之毀損罪。
因此只要從本條的體系定位出發來解釋「干擾」的意義，就不會有干 擾的行為方式不夠明確的問題，而諸如砸毀電腦是否構成干擾這樣的 問題也不會造成適用上的困擾，故本文對於以上述理由將刑法第 352 條第 2 項刪除之妥當性是持保留態度的。至於新修正的刑法第 360 條 是否較已刪除的第 352 條第 2 項在規範上更加完善，或者說這樣的修 正是否具有意義，則有待本文論及刑法第 360 條時再加以討論。
第二項 實務見解
在盜取他人線上遊戲帳號密碼的行為方式中，透過木馬程式盜取 他人帳號密碼的方式算是比較複雜且在刑法上比較具有討論價值 的，因此本文在此主要是要討論這樣的行為在刑法上該如何評價。由 於目前網咖在國內十分盛行，因此許多不肖之徒便藉著使用網咖中電 腦的機會，將具有鍵盤記憶功能的木馬程式安裝在網咖的電腦之中，
其後只要有玩家利用網咖的電腦進行線上遊戲，行為人即可透過遠端 的電腦得知玩家所輸入的帳號密碼。關於這樣的行為，曾有實務見解 認為應成立刑法修正前的干擾他人電磁紀錄處理罪(刑法第 352 條第 2 項)47，其判決理由謂：「…被告四人利用木馬程式，使電腦將使用者 曾經輸入天堂線上遊戲之帳號及密碼非依原應有之處理，集中儲存在 特定之檔案供被告蒐集使用，使前開網咖之電腦主機內電磁紀錄之處 理產生干擾，並足以生損害於陳保光、高源志及其他曾經使用電腦之 不特定人。」由這樣的理由可以得知，上述實務見解主要是著眼於將 木馬程式安裝在他人的電腦中，會使得他人原本不應為人所得知的文 字輸入曝光，而此有異於一般正常的電腦(即未遭安裝木馬程式的電 腦)，因此這樣的行為應屬對於他人電腦使用之干擾，故成立干擾他 人電磁紀錄處理罪。
47 板橋地方法院 92 年易字第 1204 號判決。
第三項 本文見解
前已提及，舊刑法第 352 條第 2 項所稱的干擾指的是足以影響他 人電腦之正常運作但尚未達到毀損程度的行為，換言之，一個行為必 須足以影響他人電腦之正常運作，始能謂為干擾。而所謂影響他人電 腦之正常運作，例如使他人的電腦無法開機、連線速度變慢、無法設 定首頁網址(即所謂首頁被綁架)等均屬之。而木馬程式就如同它的典 故木馬屠城記一般，是在神不知鬼不覺的情況下竊取他人的電腦資 料，因此木馬程式最大的特色就是不會影響他人電腦的正常運作，故 通常一般人均無法察覺其電腦已遭人安裝木馬程式。上述實務見解顯 然是有將帳號密碼遭人竊取與影響電腦正常運作混為一談之虞，在他 人的電腦中安裝木馬程式固然會造成他人的電腦資料外洩，但是並不 會影響他人電腦的正常運作，他人仍舊可以如往常一般地操作電腦而 不會有任何的困擾，因此利用木馬程式取得他人帳號密碼的行為並非 干擾他人電腦使用的行為，故不會成立舊刑法第 352 條第 2 項之干擾 他人電磁紀錄處理罪。