是否成立無故取得他人電磁紀錄罪

第四節 是否成立無故取得他人電磁紀錄罪 第一項 無故取得他人電磁紀錄罪（刑法第 359 條）

由於電磁紀錄具有可複製性，因此電磁紀錄可以被重製，但卻不 太可能被竊取，故竊取電磁紀錄罪(刑法第 320 條第 1 項、修正前第 323 條)可說幾乎是沒有適用空間的。基於這個理由，民國 92 年 6 月 3 日刑法修正時，除了將第 323 條中電磁紀錄關於竊盜罪章得以動產論 之規定刪除外，並於新增之第 36 章妨礙電腦使用罪章中增訂第 359 條無故取得他人電磁紀錄罪，期能有效規範無權取得他人電磁紀錄的 行為，其內容為：「無故取得…他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，

致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二 十萬元以下罰金。」比較舊竊取電磁紀錄罪和新增訂之無故取得他人 電磁紀錄罪，可以發現主要的修正之處在於將「竊取」改為「取得」。 由於無權取得他人電磁紀錄的行為其實就是無權複製他人電磁紀錄 的行為，因此從這樣的修正不難窺見立法者的想法應是，既然「竊取」

的概念無法包含複製他人電磁紀錄的行為，那麼就把用語改為「取 得」，以將無權複製他人電磁紀錄的行為納入條文的規範之中。而根 據學界的看法，刑法第 359 條所謂「取得」指的就是複製他人電磁紀 錄的行為⁵¹。實務見解則認為本條所謂「取得」係指「將電磁紀錄經 由複製或下載等電腦指令予以重製」，或「以電腦指令破壞原持有人

51 甘添貴，體系刑法各論（第 2 卷）－侵害個人非專屬法益之犯罪，頁 547-548；王銘勇，妨害 電腦使用罪解析，收錄於彭心儀主編，資訊通信法律論文精選，頁 442-443；蔡蕙芳，電磁紀錄 無權取得行為之刑法規範，國立中正大學法學集刊第 13 期，頁 167。

的行為本身是不會對於他人造成損害的，只是其有可能成為侵害他人 智慧財產權或秘密的手段，因此本文認為並沒有必要在刑法中特別訂 定處罰無權複製他人電磁紀錄行為的條文。至於如果因無權複製他人 的電磁紀錄而侵害他人的智慧財產權或秘密(此即刑法第 359 條所稱

「致生損害於公眾或他人」)，對此著作權法和刑法妨害祕密罪章均 已設有相關的刑罰規定，因此也沒有必要特別在刑法中訂定處罰無權 複製他人電磁紀錄行為的條文來加以規範。

其實，不論是竊取電磁紀錄罪或無故取得他人電磁紀錄罪，立法 者真正想要規範的均是無權複製他人電磁紀錄的行為，惟過去竊取電 磁紀錄罪受限於「竊取」之定義而無法有效規範無權複製他人電磁紀 錄的行為，而新增之無故取得他人電磁紀錄罪雖以「取得」之用語取 代「竊取」，但仍舊無法說明「取得」和「竊取」究竟有何不同。即 使不談「竊取」或「取得」之用語是否能夠規範無權複製他人電磁紀 錄的行為，無權複製他人電磁紀錄的行為本身也沒有特別在刑法中訂 定條文來加以處罰的必要，因此本文認為不論是竊取電磁紀錄罪或無 故取得他人電磁紀錄罪似乎均無存在之實益。

限，頁 312-314。

第二項 學界見解

由於舊竊取電磁紀錄罪和新增之無故取得他人電磁紀錄罪的規 範對象其實是一致的，因此在認為帳號密碼屬於電磁紀錄的前提下，

過去認為以木馬程式盜取他人帳號密碼之行為應成立竊取電磁紀錄 罪者，當然也就會主張這樣的行為應成立新增訂之無故取得他人電磁 紀錄罪⁵⁶。

第三項 本文見解

上述學界見解過於直觀地將帳號密碼視為電磁紀錄以及將透過 木馬程式盜取他人帳號密碼之行為解為刑法第 359 條之「取得」，惟 帳號密碼雖為與電腦處理有關的資訊，但其僅為存在於使用者記憶中 之一組英文字母或數字的組合，並非儲存於電腦中的電腦程式或電腦 檔案，因此帳號密碼應非電磁紀錄，再加上從刑法第 359 條「取得」

之用語亦無法看出其與「竊取」有何不同，故本文認為透過木馬程式 盜取他人帳號密碼的行為既然不成立舊竊取電磁紀錄罪，也就不會成 立新增訂之無故取得他人電磁紀錄罪。

56 蘇勝嘉，網際網路之犯罪型態－以網路連線遊戲為中心，頁 144 -145；王銘勇，線上遊戲相關 犯罪問題之研究，法學叢刊第 196 期，頁 49。