第四章 電視節目版式與智慧財產負領域
第一節 智慧財產負領域
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——以節目版式為中心 第四章 電視節目版式與智慧財產負領域
衡抄襲及並提高創作之結果。
第一節 智慧財產負領域
在探討電視節目版式是否為學理上討論之智慧財產負領域之前，本節 欲先智慧財產負領域一詞為介紹。除了介紹其定義內涵以及其與傳統智慧 財產法所依據之誘因理論的不同之處外，亦將同時介紹在不同智慧財產負 領域中取代法律，扮演制衡抄襲、提供誘因並且引導產業繁盛的主要機制。
壹、定義
智慧財產負領域（negative space）乃針對特定類型的產業，因為特性、
公益或是立法考量等原因而致使產業當中智慧財產權法律保護並不周延408。 然而特別的是，這些產業的內部創新並沒有因為抄襲或是市場失靈而受到 壓抑，反之卻呈現高度的創新能力409。日常生活中呈現此特性的產業包括 時尚產業、美食廚藝產業、脫口秀產業及字型產業等410。
傳統智慧財產權法以誘因理論（the incentive theory）為主流理論，將 智慧財產視為創作或發明的誘因，維持知識經濟市場運作411。此外，美國 以及我國之著作權法在立法的過程中，亦均以誘因理論作為主流理論412認 為著作權法保障創作者對於其作品的掌控權，保護他們的作品不被他人任 意利用，讓他們不必擔心自己作品未來會被剽竊，而可以安心創作413。同 時，著作權法也維繫著知識經濟市場的運作，確保創作者的投入會有相當 之回報414。
408Raustiala &Springman, surpa note7, at 1764.
409 Id.
410 Rosenblatt, surpa note 407, at317.
411戴雅彣，著作權為創作誘因？以台灣獨立音樂人為對象的實證研究，國立政治大學智
慧財產研究所碩士論文，頁41，2014 年 1 月。
412 參我國著作權法第 1 條：「為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化
發展，特制定本法。」
413戴雅彣，前揭註411，頁 1。
414 同前註。
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針對以上見解，有學者便開始研究在例如時尚、美食廚藝、脫口秀、
魔術等產業的研究結果發現，在該些類型的領域中，智慧財產法提供相當 有限之保護，然而產業卻依靠內部的規範機制達到與受智慧財權相同之效 果，並且逐漸開始質疑且挑戰傳統智慧財產權法之思考脈絡。近年更有學 者逐漸研究此些領域特性並且賦予具備該種特性的產業為智慧財產負領域，
並定性其乃：「未有受到智慧財產權的明顯廣泛保護，但是創新以及發明 卻仍十分興盛的領域415。」
然，智慧財產負領域理論並非否認法律是有效促進產業發展的手段，
其認為既然當今社會是由法律(law)及社會規範（social norms）所共同建制 而成416，因此當法律在某些領域執行效果不彰時，社會規範便會扮演起相 當於法律的角色，來維繫產業的運作。因此智慧財產負領域概念的提出並 非欲將特定的產業或創作完全化歸於「無智慧財產權保護」範圍，反之，
則是考量動態的產業活動運作下，該些產業為「低智慧財產權密度保護
417。」
而探究為何在該些產業下，創作者同樣投入心智活動所產生具經濟價 值的作品，卻難以或排除得以取得法律所創設的權利。鑑於智慧財產法之 制定本身即在衡平權利人之私益以及社會公益，並進而促進國家科技及文 化之發展。因此，在涉及某些特定領域的發明或創作時，於利益衡量下，
將在法律構成要件的適格性，抑或另外立法明文而遭排除，例如我國著作 權法第44 條以下之合理使用限制或是專利法第 24 條明文不賦予專利權之 發明418。此外，然當中亦有可能是創作人在自我利益衡量後，對於其創作 不欲主張智慧財產權利; 亦有可能是創作者將智慧財產的經濟價值移轉至 其他經濟或非經濟上的利益，或是經濟誘因本身即非發明或創作本身之目
415 Rosenblatt, surpa note 407, at317.
416 Id. at321.
417Id. at 324.
418 參我國專利法第 24 條：「 下列各款，不予發明專利：
一、動、植物及生產動、植物之主要生物學方法。但微生物學之生產方法
，不在此限。
二、人類或動物之診斷、治療或外科手術方法。
三、妨害公共秩序或善良風俗者。」
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的419等原因，致使產業下呈現一個法律保護或是效果較為薄弱或不彰的情 況420。
然而，產業內部所自我發展出的產業規範便扮演起法律之角色，來加 以制約創作所可能生的外部效果或公共財特性所導致之市場失靈現象。縱 使該些社會規範和內部機制社並未有如同法律效果具備公權力或司法強制 性，然而經過研究發現，這些些機制有時可以達到相同或甚至比法律更好 的結果421，挑戰了傳統智慧財產權為發明及創作誘因的立法政策。
在動態產業下，依據個別產業特性所發展出的交易慣例、倫理文化、
產業組織、商業策略或利益衡量等因素所共同建制出來的平衡體系，亦可 以解決公共財特性所生的市場失靈現象，並且提供創作者創作誘因，或是 提高其創作意願422。
承本文第三章所探討，電視節目版式在其定義上之不確定性、涵蓋範 圍過廣導致其難以突破思想與表達區分原則以及侵權判定下的實質近似原 則，連帶導致實務上鮮少承認節目版式的著作性。然而，版式產業卻依照 其產業特性，衍生發展出符合產業特性的內部機制和文化規範，衡平抄襲 現象、提供創新誘因，並且引導產業繁盛。或許可以符合學理上針對智慧 財產負領域之概念及解釋。
貳、成因及特性
既然一個動態的產業是由法律制度、社會規範和商業經濟所共同架構 而成。因此，當這個共架的平衡體系下，法律制度所扮演的角色較為薄弱 時，社會規範及商業經濟將如何因應產業特性來擔任法律所應該扮演的角 色即成為學理及實務的關注焦點。有論者曾針對負領域之成因為研究，並 歸類為以下幾種可能之原因423，並將於後續探討該些成因在電視節目版式 產業中扮演的角色。
419 Rosenblatt, surpa note 407, at330.
420 Id. at323.
421 Id. at321.
422 Id.
423 Id. at 336.
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ㄧ、社會規範
社會規範（social norms）和法律，是現代社會中共同形塑人類文化生 活的重要指標，通常為人民共同認可及遵守的行為標準。在法律制度相對 不彰顯的產業下，社會規範便會取代法律成為產業內部共同認可及遵守的 行為標準。社會規範乃是團體中，為了共同活動需要，在互動過程中所衍 生出來的，相習成風，約定俗成，或是內部群眾共同制定並且確實被遵守 的準則。破壞社會規範的成員往往會受到不成文的懲罰，例如汙名或是遭 受群體孤立等制裁來維持社會秩序。
而社會規範可能而個別產業下也會依照產業特性發展成為特殊的產業 規範。社會及產業規範不但可以建立符合個別產業特性的行為模式與價值，
並且有助於維繫產業內部的秩序與發展。
在特定的產業領域當中，基於法律的最後手段性及最低規範下，產業 規範對於內部成員的制約效果有時甚至將超越法律所能提供的制約效果。
社會規範所涉及之內容廣泛，可能如產業間的風俗習慣、倫理道德、交易 慣例、產業組織、紛爭解決平台，抑或是其他產業文化等原因，不一而足。
在涉及智慧財產效果不彰的產業中，內部的產業規範效果時常伴隨名 聲效果(reputational effect )424。原因除了在失去法律制度下，產業成員將會 更加依賴內部彼此制衡的效果，因此呈現高度的以人為本的產業特性。因 此，假設有成員脫離產業群體期待或偏離眾人所依循之慣例、文化抑和規 則時，縱使不會受有法律之公權力制裁效果，卻可能會受到潛在群體中的 非難、譴責以及排擠，整體不利效果反而更加顯著。
舉例而言，在法國的美食廚藝產業當中，因為「料理」本身無法成為 著作權法下的「著作」客體，但是個別的食譜可能符合語文著作或是編輯 著作425。惟因為食譜所記載的烹飪方法是一種製作菜餚之「製成」或「操 作方法」，而著作權法的保護只有針對表達，故假使單獨記錄烹飪方法而
424 Rosenblatt, surpa note 407, at343.
425 林利芝，著作權決戰料理台，台灣法學雜誌，149 期，頁 9-31，2010 年 3 月。
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429 Rosenblatt, surpa note 407, at332.
430 羅方妤，Law-Based v. Norm-Based IP: Intellectual Production with Limited IP Producti,42, National Chengchi University, Graduate Institute of Law and Interdisciplinary Studies, June 2014
431 Id.
432 Rosenblatt, surpa note 407, at332.
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規範，當中包含風俗習慣、倫理道德以及文化特色亦將持續影響社會成員，
並且成為不成文的規範效果。而社會規範在在同樣低度智慧財產權保護的 電視節目版式產業是否亦同如美食廚藝產業以及脫口秀產業，扮演著取代 法律的制衡效果，加以防止創作之剽竊，將於第二節探討之。
二、市場先進優勢
市場先占優勢（first mover advantage）以及網路效應（network effects）
是知名學者Dan L. Burk 教授以及 Mark A. Lemley 教授主張專利產業下持 續提供發明誘因之原因433。市場先進優勢通常除了可以取得市場先機、產 品先機、供應體系先機以及配銷通路先機外。在電視傳播媒體產業，通常 都會配合網路效應為一併考量，一旦公司產品率先進入市場並且取得市占 率後，其所得以享有的利益及效果，如規格化的推動，將不受後續的抄襲 者所影響434。另外，市場上先進者可以藉由鎖定既有顧客來穩固資訊的外
是知名學者Dan L. Burk 教授以及 Mark A. Lemley 教授主張專利產業下持 續提供發明誘因之原因433。市場先進優勢通常除了可以取得市場先機、產 品先機、供應體系先機以及配銷通路先機外。在電視傳播媒體產業，通常 都會配合網路效應為一併考量，一旦公司產品率先進入市場並且取得市占 率後，其所得以享有的利益及效果，如規格化的推動，將不受後續的抄襲 者所影響434。另外，市場上先進者可以藉由鎖定既有顧客來穩固資訊的外