第三章 文獻探討與分析
第二節 有關調解案件成立的法律地位
欲說明鄉、鎮、市、區調解委員會在司法制度中的存在價值，須先從調解案 件成立的法律效力敘述，以鄰近的鄰國日本來說，可以分為兩種學說，一是「調 解裁判說」，即是認為調解的成立在於替代司法裁判的功能，可視為國家司法的 公權力裁判的效力；二是「調解合意說」，認為調解的本質，在於當事人之間的 合意為基礎，調解成立可視為當事人之間的契約，其法律效力較偏向於民事的「和 解契約」的性質。
在我國調解成立的法律效力則可分為三種學說56：
一、私法行為說：認為調解的成立，僅屬民事上的和解契約。依據民法第737 條：「和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所 訂明權力之效力。」，所以調解的成立屬於司法行為，此為陳計男老師 於《民事調解的效力》頁117-118中所採用。
二、訴訟行為說：邱聯恭老師認為調解的成立，其性質也具有訴訟行為的本 質，因為法院也有參與與審查（調解書）的權利。
三、特別私法說：或稱「特別和解契約說」，此依據民事訴訟法第416條第1 項：「調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之 效力。」而同法第380條第1項：「和解成立者，與確定判決，有同一之 效力。」足見調解之成立，與確定判決的效力相同，乃是一種可以發生 法律效果的私法行為，因為調解的本質屬和解的一種，但是其效力是與 確定判決的法律效果相同，故稱為特別私法，而此一學說為目前國內較 被接受的通說。
56 參照黃明陽(2008)，《行政調解機制之比較—以消費爭議調解為中心》頁 332-336，威秀書局：
台北。
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至於實務上，我國現行的調解效力，就司法角度來說，有四種效力發生57：
員會應作成調解書，記載下列事項，並由當事人及出席調解委員簽名、蓋章或按
者，即可視為調解不成立，但是基於調解主要是基於尊重當事人的意願，從而折
受傷的人（即屬有告訴權之人）有過失傷害的告訴權，所以賠償條件有時實在過 高，難以談到合意，到最後反而是無告訴權之對造當事人，希望送請檢察官偵查，
再於刑事附帶民事訴訟之中，尋求由法官判決。
三、調解之無效：
調解的事件在調解委員會成立後，但是法院卻不予核定，通常都是基於三個 原因，一是如前所述之本條例第26條第4項之規定意旨，有現行各實體法或是訴 訟法上無效之原因；另一個原因則為依本條例第24條63規定意旨，此等已屬違法 調解，當然為調解得無效之原因；而第三個原因64則是，並非因為是當事人的過 失，而誤為成立調解，例如：1、調解時所依據的文件或證據，於調解成立之事 後發現，乃為偽造或變造；2、調解成立的事件其實在調解前已有確定之司法判 決；3、調解雖然已經成立（包含刑事訴訟之和解、民事訴訟之強制調解），但 是對於對造的當事人資格、事件的重要之爭點等有認知錯誤而成立調解，皆是為 調解得無效的原因。
四、調解之撤銷：
對於無效調解的成立，當然依法撤銷該調解事件，我國現行得受理核定後並 有無效或撤銷之訴的司法管轄機關有二，主要是以調解的發起而產生管轄效果，
第一是當事人向鄉、鎮、市、區調解委員會聲請，而成立之調解事件，當事人得 向原核定之法院提起宣告該調解無效或撤銷調解之訴。第二是因法院移付而成立 之調解事件，當事人得請求原移付法院再續行訴訟程序。
63 鄉鎮市調解條例第 24 條
調解委員或列席協同調解之人，有以強暴、脅迫或詐術進行調解，阻止起訴、告訴或自訴，或其 他涉嫌犯罪之行為，當事人得依法訴究。
64 此第三個原因參照 陳琪瑜（2010），我國鄉鎮市調解制度之研究。國立暨南大學公共行政與 政策學系碩士論文，頁 85-87。未出版：南投。
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而有關調解事件的無效或是撤銷，依本條例第29條65各項之規定意旨，需注意在 民事訴訟法第502條66及強制執行法第18條67第2項規定，於上述情形準用之。並 且當事人欲提起調解無效予撤銷之訴，應於法院核定之調解書送達後三十日內為 之。
65 鄉鎮市調解條例第 29 條
因當事人聲請而成立之民事調解，經法院核定後有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原核定法 院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。
法院移付而成立之民事調解，經核定後，有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求續行訴訟程序。
前二項規定，當事人應於法院核定之調解書送達後三十日內為之。
民事訴訟法第五百零二條及強制執行法第 18 條第 2 項規定，於第 1 項、第 2 項情形準用之。
66 民事訴訟法第 502 條
再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之。
再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。
67 強制執行法第 18 條
強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行。
有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無 效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相 當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定。
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