第四章 適用論
第三節 適用範圍
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局理論的相關研究成果。舉例言之，在囚犯困境此一著名賽局中，相 關研究皆指出若一再重複此一賽局，且明確不告知何時為最後一場賽 局時（無窮的重複賽局），將不同於一次賽局或有限次重複賽局下所 出現的不合作結果，賽局的參與者透過多次互動經驗，認知到一旦在 某一場賽局中不合作，在下一場賽局中即受到懲罰，長期下來容易形 成隱性勾結。505易言之，長期互動與獎懲提供跳脫囚犯困境的路徑，
容易產生當事人間合作的結果。準此以言，本文認為若個案中雙方當 事人間存在繼續性之債之關係，彼此長期合作，則適用第180 條第 4 款本文規定即不易發揮一般預防效果，此際應有必要考慮是否將此案 型作為例外事由之一。506
第三節 適用範圍
實務與學說對於第180 條第 4 款之規定所產生之爭議，除規範目 的、構成要件以及例外事由外，針對本款規定的適用範圍究竟僅及於 構成要件所示之給付不當得利，抑或甚而包括其他請求權基礎，實務 與學說見解尚屬分歧。
以下首先提出兩個案例作為討論對象，用以呈現實務與學說見解 對於本款規定適用範圍上的不同觀點，並經分析檢討後，提出本文見 解。
進而本文將針對本款規定得否類推適用於其他請求權基礎或作 為民法上一般原則，提出一些觀察。
505 請參閱 巫和懋、夏珍，賽局高手—全方位策略與應用，第 135 頁以下；大衛․傅利曼著，徐 源豐譯，經濟學與法律的對話，第138 頁、第 139 頁；Cooter & Ulen 著，溫麗琪譯，法律經濟 學，第50 頁至第 52 頁。
506 就此方面而言，現今各大法學院所進行的科際整合即有相當之必要性，蓋法學理論的研究亦 須藉助經濟學、社會學、統計學等學科專才的協助。
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一、與給付不當得利相競合的侵權行為損害賠償請 求權與物上請求權
某一特定個案事實，有時不僅合致給付不當得利請求權的構成要 件，亦同時符合侵權行為損害賠償請求權與物上請求權的相關要件。
若個案中給付不當得利請求根據第180 條第 4 款本文之規定而遭排 除，則同時構成的侵權行為損害賠償請求權或物上請求權是否仍得行 使，用以達成請求權人同一之目的？實務與學說見解未臻一致。以下 將藉由兩個為人熟知的事例分別討論之：
（一）給付不當得利與侵權行為
1、事例
某案之刑事被告甲極欲獲判無罪、開脫罪責。司法黃牛乙獲知此 事即向甲謊稱其與承審法官乃舊識可以為甲打通關係，使甲獲判無 罪。甲見乙時常進出法官辦公室，不疑有他，立即給與乙一百萬，請 乙代為交付八十萬與承審法官，二十萬則為乙之謝禮。嗣後，甲從報 上得知，乙乃司法黃牛，行騙無數，遂根據民法第184 條第 1 項後段 向乙請求賠償其所交付之賄賂金。
2、案例分析與相關見解概述
在此事例中，甲委託乙向承審法官行賄，並交付乙一筆金錢，作 為行賄費用與報酬，甲、乙間之委任契約違反第71 條或第 72 條無效。
其中預付之賄賂金根據「終局性基準」、「比例原則」或瑞士學說所發 展的「惡棍報酬」理論或可構成第180 條第 4 款但書規定而請求不當 得利返還，然就支付報酬一事，則無疑構成第180 條第 4 款本文規定
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之情形而不得請求返還。
惟今甲並非主張民法第179 條之給付不當得利，而係主張其因乙 實施詐術而陷於錯誤，方支付該筆款項，乙之行為構成民法第184 條 第1 項後段之背俗侵權行為，故甲得向乙請求損害賠償。於此即發生 一個問題，若甲根據給付不當得利請求，法院依第180 條第 4 款本文 規定，將駁回其請求，但若甲選擇行使第184 條第 1 項後段之侵權行 為損害賠償請求權，法院能否駁回其請求？乙能否主張第180 條第 4 款本文規定之抗辯？
就此一問題，實務早期即著有判例，並為司法判決實務所依循。
亦即，56 年台上字第 2232 號判例謂：「為行使基於侵權行為之損害 賠償請求權，有主張自己不法之情事時，例如擬用金錢力量，使考試 院舉行之考試發生不正確之結果，而受他人詐欺者，是其為此不法之 目的所支出之金錢，則應適用民法第一百八十條第四款前段之規定，
認為不得請求賠償。」最高法院74 年度台上字第 2511 號判決亦採相 同見解認為：「從而上訴人主張其與被上訴人期貨買賣黃金被詐欺，
縱然屬實，其因此而交付被上訴人之金錢，亦係因不法原因而為給 付，依民法第一百八十條第四款本文規定，不得請求返還，爰駁回上 訴人之訴。按為行使基於侵權行為之損害賠償請求權，有主張自己不 法之情事時，應適用民法第一百八十條第四款本文之規定認為不得請 求賠償…。」準此，實務見解的看法似乎是認為針對被詐欺而為不法 原因之給付者所行使之侵權行為損害賠償請求權亦有第180 條第 4 款 本文規定之「適用」。
學者之相關著述亦多有觸及此一問題。而絕大多數的意見皆認為 本案中因受詐欺而為不法原因給付之人儘管選擇行使侵權行為損害 賠償請求權，亦遭第 180 條第 4 款本文規定之效力所及。不同者乃個 別學者所主張關於效力擴張之依據，亦即，有認為是「當然適用」507；
507 孫森焱，民法債編總論，上冊，第 175 頁；蔡秀雄，民法上不當得利之研究，第 93 頁、第 94 頁。
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亦有認為是「擴大適用」508；惟有認為就方法論而言已屬「類推適用」
509；另有僅言「影響」者510。然而，亦有部分學者認為於此情形下第 180 條第 4 款本文規定之適用範圍並不及於侵權行為損害賠償請求 權：有謂本款規定須以給付目的可非難者為限，不應未加限制而廣泛 適用511；另有強調損害賠償與不法原因給付之範圍非必相同，進而批 評前揭判例見解，認為：若損害賠償之範圍大於不法原因給付之範 圍，且認為不允許被害人請求差額，將有抹煞侵權行為制度之虞。512
（二）給付不當得利與物上請求權
1、事例
甲出租房屋予乙，供作經營賭場之用，為期十年，並已移轉占有，
嗣後為警方查獲。甲本於所有權人之地位，依民法第767 條第 1 項前 段請求乙返還該屋之占有。513
2、案例分析與相關見解學說概述
本例中，甲之所以交付房屋與乙，係基於租賃契約。惟締結該租 賃契約之目的係供作經營賭場之用。故雖非內容違反強行規定或公序 良俗，惟動機不法於特定條件下亦可能使整個租賃契約違反第71 條 或第72 條而無效，進而使基於系爭租賃契約所為之給付成為不法原 因之給付。
在此情形下，甲之給付雖欠缺法律上之原因，因而構成給付不當 得利，惟同時甲基於不法原因給付所生之不當得利請求權亦受到第
508 劉昭辰，不當得利請求權之排除，月旦法學教室第 20 期，第 43 頁。
509 史尚寬，債法總論，第 86 頁；王澤鑑，不當得利，第 153 頁；楊芳賢，不當得利，第 111 頁。
510 黃立，民法債編總論，第 214 頁。
511 邱聰智，新訂民法債編通則（上），第 143 頁。
512 林誠二，債務本體論與不法原因之給付，載：民法理論與問題研究，第 233 頁。
513 本事例乃參照 楊芳賢，不當得利，第 107 頁之設例。
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180 條第 4 款本文規定之排除，而依照我國學者所引介的「終局性基 準」操作下得出請求返還系爭房屋占有之不當得利僅於約定期間內受 到限制，並非永久不得返還。514
有疑問者是，甲若係基於所有權人之地位，主張系爭租賃契約無 效，乙乃無權占有，因而行使物上請求權，乙得否援引第180 條第 4 款本文之規定拒絕返還？
就民法第180 條第 4 款本文規定是否排除物上請求權之行使此一 問題，學者間意見分歧。約有以下不同看法：
（1）肯定說
我國學說上有認為：為貫徹法律不應介入不法或不道德的交易、
保護作成欠缺社會妥當性行為之行為人之立法目的，或基於不得主張 自己不法情事而行使權利之法律原則，無論給付者選擇行使之請求權 性質為何，皆依本款規定排除之。515就方法論而言，有認為是「適用」
516，亦有認為是「擴大適用」517，另有認為是「類推適用」。518
（2）否定說
我國學者主張給付者不當得利返還請求權之排除，無礙於基於所 有權請求權之行使。519
514 然而 Canaris 認為，為符合規範保護目的，應許給付者立即請求返還。請參閱 第四章、第二 節、二、（一）、2、（5）之說明。
515 王澤鑑，不當得利，第 154 頁；蔡秀雄，民法上不當得利之研究，第 93 頁；劉昭辰，不當得 利請求權之排除，月旦法學教室第20 期，第 43 頁。
516 蔡秀雄，民法上不當得利之研究，第 93 頁。
517 劉昭辰，不當得利請求權之排除，月旦法學教室第 20 期，第 43 頁。
518 王澤鑑，不當得利，第 154 頁。
519 史尚寬，債法總論，第 86 頁。
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（3）個案判斷說
學說上有認為：如因不法原因而為給付，給付者並未喪失其物權 時，仍不妨行使物上請求權。例如本案情形，已給付之租金雖不得請 求返還，但主張房屋所有權，請求返還房屋，則無不可。但所貸與之 物品若係違禁物，如槍械，則另當別論。520另有學者主張若將第180 條第4 款本文規定「類推適用」於本案情形，則在承租人尚未給付租 金之情形，將使之得無償使用該屋十年，反之，在已給付租金之情形，
則形同維持交易，如此結果是否符合第 180 條第 4 款本文規定，不無 疑問。且指出違反強行規定或公序良俗而無效者，係租賃契約，而租 賃契約無效不應影響房屋所有權人依第767 條第 1 項前段請求返還房 屋之占有。521
（三）本文見解
1、我國法上相關見解之分析與檢討
首先，關於侵權行為損害賠償請求權是否為第180 條第 4 款本文 規定所排除的問題，我國實務與學說見解大多認為若基於不法原因而 為之給付不得根據不當得利請求權請求返還，則亦不得藉由行使侵權
首先，關於侵權行為損害賠償請求權是否為第180 條第 4 款本文 規定所排除的問題，我國實務與學說見解大多認為若基於不法原因而 為之給付不得根據不當得利請求權請求返還，則亦不得藉由行使侵權