第三章 規範目的
第二節 比較法上之觀察
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第二節 比較法上之觀察
一、 德國法
德國民法第817 條第 1 句規定：「若給付目的係以受領者透過受 領給付而違反法律或道德的方式加以確定者，則受領者負有返還義 務。」而第2 句規定：「若此種法律或道德的違反同時歸咎於給付者 一方，則返還請求權被加以排除，…。」第 817 條第 2 句所規定的不 當得利返還請求權排除的意義與目的在部分德國學者眼中是晦暗不 明的，甚至德國聯邦最高法院也將此一規定視為法政策上可疑的。早 期大多數對此規範意旨的討論是以「對於實現具有可非難性的思想所 施加的制裁」作為出發點，現今大多數看法轉而認為「國家的權利保 護不應該提供作為實現違反法秩序之交易之用」。169除此之外，大家 也注意到「一般預防」的思想，亦即，若給付者有違法或違背道德的 行為，則其應該考量到其無法請求返還所為之給付170。
德國法上對於德國民法第817 條第 2 句的規範意旨的討論相當程 度影響著我國實務與學說對於我國民法第180 條第 4 款的立法意旨的 看法，以下除了簡介德國學者對於「制裁說」（Strafe）、「拒絕權利保 護說」（Rechtsschutzverweigerung）與「一般預防說」
（Generalprävention）的基本說明外，本文擬將德國民法學界近來重 新提倡「制裁說」的學說看法作一簡介，因為本文認為重新提倡「制 裁說」的學說見解嘗試將以上三個對於第817 條第 2 句的規範意旨的 不同理解加以整合。此種新的嘗試反而進一步強化、鞏固「一般預防 說」的論據，亦值得加以比較、參考。
169 Loewenheim, Bereicherungsrecht, S. 70.
170 Looschelders, Schuldrecht, BT, Rn. 1052.
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（一） 制裁說
就德國民法第817 條第 2 句規定之立法意旨採取制裁說之見解認 為：給付者（並非受領者）應該就其違反法律或違反道德的行為透過 不當得利請求權的排除而受到懲罰。171並有認為根據德國民法第二草 案第849 條之規定，現今德國民法第 817 條第 2 句應具有制裁、懲罰 之性質。蓋該草案強調透過排除不當得利返還請求權於一般人民生活 中關於良善道德與公共秩序之意識應可獲得強化。172
（二） 拒絕權利保護說
1、 對於制裁說之批評
大多數德國學者對於前揭制裁說之見解有所質疑。主要係基於 三個理由：首先，大多數德國學者認為民事法規範不具有懲罰功能，
私法刑（Privatstrafe）於民事法中甚為罕見。民事法若存在懲罰規範，
充其量係侵權法之任務；173其次，制裁說並無法合理說明在雙方當事 人皆從事可非難之行為下為何德國民法第817 條第 2 句僅懲罰給付之 一方當事人；174再者，當事人所受到之懲罰完全繫諸個案之給付內容 而具有偶然性，因此制裁說並未慮及罪刑相當原則。175
171 Emmerich, BGB-Schuldrecht, BT, § 16, Rn. 34.
172 Erman/H. P. Westermann/P. Buck-Heeb(2008), § 817, Rn. 4.
173 Esser/Weyers, Schuldrecht, Band II, Besonderer Teil, S. 458; Staudinger/Lorenz, §817, Rn.5;
Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, § 37, Rn. 44; Erman/H. P. Westermann/P. Buck-Heeb(2008), § 817, Rn. 4.
174 Esser/Weyers, Schuldrecht, Band II, Besonderer Teil, S. 458; Staudinger/Lorenz, §817, Rn.5;
Erman/H. P. Westermann/P. Buck-Heeb(2008), § 817, Rn. 4. Medicus 甚至認為在僅給付者違反法律 或道德之情形，對其所施加之懲罰亦不應轉換成受領者額外之報酬，vgl. Medicus, Schuldrecht II, BT, Rn. 664.
175 Staudinger/Lorenz, §817, Rn.5.
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2、 意義
大多數德國學者基於前揭制裁說之理論缺陷而拒絕將德國民 法第817 條第 2 句規定之立法意旨視為民事法上之制裁、懲罰。彼等 進而對於此一規定之立法意旨提出另一種說明：法秩序拒絕對於違反 法律或道德之給付者提供權利保護。亦即，之所以排除給付者之不當 得利請求權，乃法律完全聽任違反法律或道德之交易過程自然發展，
而不加理會。法律不惟不協助違反法律或道德之債權獲得實現，其亦 不使當事人所提出之給付回復原狀。不法交易之參與者將某一社會往 來關係置於法秩序外，不得就此社會往來關係所生之糾紛請求國家提 供保護、協助。176
在相關論述上，雖仍可見拒絕權利保護說與懲罰說兩者並存之情 形，惟大多數仍將拒絕權利保護之思想與「禁止援引自己之不法」、「不 潔之手」抗辯或「於雙方皆有違反法律或道德之行為時，受領者較為 有利」等表述相連結。177
同時有主張178應導向屬於訴訟程序制度之障礙事由，方能使拒絕 權利保護說之理論建構趨於完美。但亦有認為拒絕權利保護說雖未使 人完全信服，但主張拒絕權利保護說必然涉及程序上駁回之訴訟類型 之見解，亦不足採。179
3、小結
176 Esser/Weyers, Schuldrecht, Band II, Besonderer Teil, S. 458; Staudinger/Lorenz, §817, Rn.5;
Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, § 37, Rn. 44; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn.1462;
Erman/H. P. Westermann/P. Buck-Heeb(2008), § 817, Rn. 4.
177 Erman/H. P. Westermann/P. Buck-Heeb(2008), § 817, Rn. 5; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn.1462.
178 Erman/H. P. Westermann/P. Buck-Heeb(2008), § 817, Rn. 5.
179 Staudinger/Lorenz, §817, Rn. 5.
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觀察德國學者對於「拒絕權利保護說」的闡釋，大概可以描繪出 幾個概念特徵：首先，「拒絕權利保護說」除了對於「制裁說」加以 批評外，其建立自身正當性的論證在於從事不法行為之人或不潔之手 之人將整個交易過程置於法秩序外，因而不應准許當事人於該交易受 挫、無法完成時反過頭來請求法律加以保護。其次，「拒絕權利保護 說」為了合理化個案中可能同樣從事違法或違背道德行為的受領給付 者仍得保有獲取之利益，甚且免除自身所應為的對待給付（基於德國 民法第134 條、第 138 條）等情事所造成的不公平，此說認為此種不 公平並非法秩序所積極創設的，毋寧是由於「放任」當事人交易關係 自然發展、「不理會」、「不介入」當事人因交易關係所生之糾紛所形 成的。最後，「拒絕權利保護說」受到羅馬法上關於不道德原因之不 當得利付之重要法諺「雙方當事人同等不法，則被告地位較為有利」
影響甚深、斧鑿痕跡相當明顯。
（三）「拒絕權利保護說」下所隱含的「一般預防」思考
1、理論說明
德國學者
Schlechtriem
接受大多數學者之看法而認為德國民法第 817 條第 2 句之規範意旨並非對於可非難思想之實行所施以之懲罰，毋寧在於當事人不能期待權利保護。特別者是，不同於前揭看法僅以
「當事人藉由其交易行為將自身置於法秩序之外」作為論據，
Schlechtriem
同時強調拒絕權利保護係出於一般預防之理由。透過一般預防之觀點理解德國民法第817 條第 2 句之規定將使得拒絕權利保護 的範圍與當事人所違反的道德要求或禁止規定的意義與目的趨於協 調一致成為可能。180
180 Schlechtriem, Schuldrecht, BT, Rn. 740.
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此外，德國學者 Medicus 在證成拒絕權利保護說之相關論述中，
亦清楚地表達出德國民法第817 條第 2 句所具有之輔助無效規範之功 能：在雙方皆有違反法律或道德之情形下，法秩序不僅於此種交易之 履行上，更包括於使當事人所提出之給付回復原狀上拒絕提供協助。
因此，參與此種交易的風險被提高—至少當該種交易無法簡易地、不 間斷地被完成時是如此，此種看法可以從德國聯邦最高法院之判決181 得出。182相對地，在僅涉及給付之一方違反法律或道德的情形下，例 如重利借貸，單純透過德國民法第138 條所規定之無效法律效果不足 以保護被重利剝削之借貸人。蓋該無效之法律效果雖然使借貸人免於 負擔清償重利之債務，但卻無法使之獲得保有借款之權利，然而借貸 人為典型必須依賴該筆借款之人。透過適用第 817 條第 2 句之規定，
被重利剝削之借貸人僅於契約約定之清償期屆至時始負有償還義 務。183
2、小結
從德國學者 Schlechtriem 與 Medicus 對於德國民法第 817 條第 2 句的規範意旨的看法中可以發現：雖然將此一規範的性質解釋為「拒 絕權利保護」，但之所以拒絕提供給付者協助，或許不在於給付者將 其自身或整個交易過程置於法秩序外因而不得再求助於法秩序之保 護，而是基於法秩序有意預防違反法律或道德的行為發生。彼等似乎 已注意到手段層次與目的層次之不同。
（四）一般預防說
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181 BGHZ 41, 341, 344：凡於法律或道德秩序之外進行交易之人，依照第 817 條第 2 句，即係自 己承擔風險而進行該種交易。
182 Medicus, a.a.O, Rn. 665.
183 Medicus, a.a.O, Rn. 666.
184 Canaris, Gesamtunwirksamkeit und Teilgültigkeit rechtsgeschäftlicher Regelungen, in: Festschr. für Steindorff 1990, S. 523ff..
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1、對於制裁說的檢討
如上所述，制裁說於理論構成上具有無法自圓其說之缺陷，一般 預防說亦注意到此一問題而加以迴避，亦即：首先，在雙方皆違反法 律或道德之情形下，僅該偶然先為給付之一方當事人受到懲罰，並未 連同保留自己對待給付之他方當事人一併懲罰，此與懲罰原理不相一 致；其次，在適用德國民法第817 條第 2 句下，當事人之可歸責性與 所受懲罰之程度間欠缺任何合比例性，蓋給付者所遭受之損失完全取 決於其給付內容之多寡，舉例言之，相較於小額交易，於大宗交易之 情形損失程度較為嚴重。
2、對於拒絕權利保護說的檢討：
另一方面，德國學界現今具有支配性之見解將德國民法第817 條 第2 句之立法意旨視為拒絕對於將自身置於法秩序外之人提供保 護，同樣地未具有完全之說服力。拒絕權利保護說未能說明係出於何 種理由剝奪當事人之權利保護，乃此說遭遇之困難。蓋從事違法或違 背道德行為之人並不會因此被剝奪法律保護（vogelfrei）。
3、一般預防說的提出
主張一般預防說之學者認為：制裁說雖明顯具有前揭理論構成上 之瑕疵，以致於無法將德國民法第817 條第 2 句之規範意旨理解為固 有意義下之制裁，然而，懲罰所具有之一般預防功能則隱含於德國民 法第817 條第 2 句之相關立法資料中。蓋立法資料中提及德國民法第 817 條第 2 句之規範目的在於增強人民在一般生活中對於良善風俗以 及公共秩序之意識，此顯然是一般預防之思維。此外，有鑑於現今損
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害賠償法所蘊含之預防思維已普遍獲得承認，主張預防思維於法律行 為理論以及與法律行為理論密不可分之德國民法第817 條第 2 句中並
害賠償法所蘊含之預防思維已普遍獲得承認，主張預防思維於法律行 為理論以及與法律行為理論密不可分之德國民法第817 條第 2 句中並