第二章 羅馬法上之觀察
第一節 背景說明
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第二章 羅馬法上之觀察
第一節 背景說明
於針對羅馬法上不當得利加以介述前，本文擬就羅馬時期「法務 官法」與「學說」之意義及其於羅馬法體系中之地位作一簡要說明：
一、法務官法
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法務官法（ius praetorium）為市民法（ius civile）是對待名詞，
乃由法務官之活動而發達之一種法律體系。
法務官一職於西元前367 年創設，以掌理民事訴訟為主，最初名 額一人，任期一年，迨西元前242 年增為兩人，一人掌理市民相互間 之訴訟，是為內事法務官；另一人掌理市民與外人（peregrini），及外 人相互間之訴訟是為外事法務官。惟法務官於訴訟上並不自行審究事 實，而為判決，僅對於當事人訴訟資格之有無，加以審查，並使當事 人達成爭點決定而已。至於審判則由指揮法官（iudex）行之。法官 並非常設機關，乃訴訟當事人合意選出之私人，其工作專在審理事 實，而對於當事人所決定之爭點，加以判決。但其判決，如經法務官 之承認，則其審判程序即成為國家的審判程序。
法務官既有上述權限，則其權限如何行使，以及訴訟當事人應依 如何方法請求上述之承認，例須於就任之初發佈告示69（edictum），
68 以下敘述主要參考自 鄭玉波，羅馬法要義，第 149 頁、第 150 頁。
69 根據其適用範圍與效力之不同，可將法務官之告示分為四種：一般告示（法務官就任之初所 頒佈者）、特別告示（針對具體個案所頒佈者）、傳襲告示（已沿襲成例之過去法務官所頒佈之告
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俾眾週知。又其任內，倘有必要，亦不時發佈告示，而以之為準據，
以行使職權。於此等告示中，每對於不能適應社會之固有法律，基於 誠信原則，或利用擬制的方法，加以改進或補充70。惟法務官本非立 法機關，形式上對於市民法並無改廢之權，只因法官之判決，不得以 法務官之告示違反市民法之故而拒絕適用。而其他政務官亦無因法務 官之告示與市民法有所抵觸故，而遞行否認其效力之事，致其告示乃 具有法律效力。
至告示之有效期間雖以發佈該告示之法務官之任期為限，但合理 之告示，每為其繼任者所沿襲，因此則告示之內容，遂漸臻確定，其 分量亦漸加多，終於形成一法律體系，與市民法相對立，而被稱為法 務官法（法務官以外之其他政務官雖亦得發佈告示，具有法律效力，
而與法務官法總稱之為名譽法 jus honorarium，但仍以法務官法為核 心）。
嗣後，法務官告示之內容漸趨固定，加以元首地位之確立、權利 之集中，至其法之創造活動，次第縮減，導致其內容更加固定，順應 此情勢，哈德良（Hadrianus）乃命法學家優利安（Iulianus）編輯法 務官及高等按察官之告示，並經元老院決議確認其效力，是為「永久 告示錄」，此後關於法律之發展，告示則不再負有使命71。
二、 「學說」於羅馬法體系下之意義
法務官依其告示間接改進市民法，發揮法之創造作用，非有優越 之法律知識不為功。然而，法務官之出身，既不以法學家為限，其任
示）、新頒告示（相對於傳襲告示，指新任法務官依其意志所頒佈者）。請參閱 江平、米健，罗 马法基础，第29 页。
70王澤鑑教授認為古典時期之法務官係藉由「衡平」作為批評法律的準則、作為解釋法律之方法 及補充法律之不備。使法官得依衡平為裁判，以適應個案情形，避免造成所謂「法之極、惡之極」。 請參閱 王澤鑑，舉重明輕、衡平原則與類推適用，載：民法學說與判例研究第八冊，第 18 頁；
江平、米健，罗马法基础，第15 页。
71鄭玉波，羅馬法要義，第153 頁。
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期又僅短短一年，故關於法之創造之活動，須借重法學家為其後盾72。 加以法務官之告示發展至最後階段（西元前第二世紀末葉與第一世紀 初葉），因羅馬政局混亂，漸失去功用，於是，即由法學加以法律解 釋之名義替代之。惟當事人或法官對於法律問題是否尋求法學家解 答？對其解答是否加以遵守？國家並不干預，因此，學者所為之法律 解釋是否受人尊重，取決於個人之才能73。
自奧古斯都以降，至亞歷山大時為止，羅馬進入組織化時代，亦 即法律史上所稱之古典時代。本時期法學家之活動以法律問題之解答 為最主要。法律問題之解答本極端自由，國家毫不干預，但奧古斯都 則認為是項解答既具有重大意義，因而對其解答法律亦稍加統制，其 方法為使法學家將其解答製成文書，送經元首核閱，此種經過元首核 閱之解答，遂籍元首之權威，而聲價十倍。其後，奇伯侶斯（Tiberius）
更將此種受元首核閱解答之權，賦予特定有力之法學家，遂形成一種 制度，於是享有此種特權之法學家，其解答乃較無此特權之學者為優 越。哈德良（Hadrianus）復將有此特權學者之解答，予以明文規定 其效力，即關於特定問題，學者間已趨一致之意見，對於同種問題即 發生法律效力，於訴訟上，法官即應受其拘束74。
此時代學者輩出。其中，優利安（Iulianus）為哈德良（Hadrianus）
所寵遇，歷任顯官，其並受命編輯法務官及高等按察官之告示，並經 元老院決議確認其效力，是為「永久告示錄」。與優利安（Iulianus）
相對立之克爾斯（Celsus）、及後起之龐培紐斯（Pomponius）、葛由 斯（Gaius），及此時代末期出現，而將羅馬法導入完成之境之巴比尼 安（Papianus）、鄔爾比安（Ulpianus）、包路斯（Paulus），乃至最後 裝點此時代之孟德斯的諾（Mondestinus）等人，多歷任高官，活躍於 政治舞台，而發揮其專長75。
72鄭玉波，羅馬法要義，第150 頁、第 151 頁。
73鄭玉波，羅馬法要義，第152 頁。
74 鄭玉波，羅馬法要義，第 153 頁、第 154 頁。
75鄭玉波，羅馬法要義，第155 頁。
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西羅馬皇帝頒佈所謂「引用法」（loi des citations），遂以巴比尼安（Papianus）、包路斯（Paulus）、葛由斯（Gaius）、鄔爾比安（Ulpianus）
及孟德斯的諾（Mondestinus）五大法學家之著書為定本，而承認其在 全」（corpus iuris civilis），以與「教會法大全」相對稱（corpus iuris
canonici）
78。其中，學說彙簒（Digesta）亦稱會典（Pandectae），乃 優帝飭編之學說法集。優士丁尼於西元 530 年發佈勅令，以杜里布尼‧ 國
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行中精鍊至十五萬行，共9123 條引文82，成書50 卷83，同時並略加 註釋與評論84。學說彙簒幾全以古典時代之學說為資料而編成，因之 古典時代學者之著述，雖直接傳來者極少，但通過此書，亦不難間接 窺見其全貌。學說彙簒不僅為理論之積集，亦係為實際適用而編集之 法典85，且該書具有絕對效力，不得提出質疑與評論86。
就學說彙編之結構言，除第30 卷、第 31 卷及第 32 卷外，餘皆 分章87，章下有節88。在每一章中，「片段」（過去將之稱為「法律」） 的排列不遵循某種體系，每段語錄都先指出法學家之姓名、原著之 卷、章號碼。為了援引方便，學術界將一些較長的片段分為一個首段 及若干款。各片段均按號編排，根據目前較通行之方法，於援引時，
先使用縮寫D.，然後指出卷、章、片段、款（或首段）之號碼，例 如：D. 7, 1 , 58, 1，即指「學說彙編」第 7 卷第 1 章第 58 條第 1 款89。
82江平、米健，罗马法基础，第36 页。對此亦有不同看法，亦即，有認為係 9142 條者，請參閱 [义]朱塞佩‧格罗索着、黄风译，罗马法史，第 445 页。
83鄭玉波，羅馬法要義，第159 頁。
84江平、米健，罗马法基础，第36 页。
85鄭玉波，羅馬法要義，第160 頁、第 161 頁。
86江平、米健，罗马法基础，第36 页。
87鄭玉波，羅馬法要義，第159 頁；[义]朱塞佩‧格罗索着、黄风译，罗马法史，第 443 页。有 認為第33 卷亦未分章者：江平、米健，罗马法基础，第 36 页。
88江平、米健，罗马法基础，第36 页。
89[义]朱塞佩‧格罗索着、黄风译，罗马法史，第 443 页。
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