第四章 適用論
第一節 構成要件論
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第四章 適用論
在本章中，本文首先欲透過就第180 條第 4 款本文規定的構成要 件加以解釋而嘗試釐清應被納入「不法原因給付」此一排除事由中加 以考量的事實情狀。其次，本文將藉由比較德國法、瑞士法與英美法 上的處理模式，探求在我國民法體系中第180 條第 4 款但書應如何解 釋方能調和兼顧各種合法利益。最後，將針對第180 條第 4 款規定能 否類推適用於給付不當得利請求權以外的其他請求權此一爭議提出 本文觀點。
第一節 構成要件論
一、給付
我國不當得利法的體系構成是否採取非統一說在立法上並非明 確263。然而，民法第180 條即開宗明義地提及「給付」此一概念，除 了可作為我國不當得利法係採取「基於給付而得利」與「非基於給付 而得利」類型區分的論據外264，在本條各款的適用上並需注意系爭個 案是否為基於給付而受有利益之情形。
基此，適用第180 條第 4 款規定加以排除的不當得利請求權必須 是「給付」不當得利265。亦即，必須在當事人所提出之給付無法實現
263 關於統一說與非統一說的理論爭議，請參閱 史尚寬，債法總論，第 73 頁以下；王澤鑑，不 當得利，第27 頁以下；孫森焱，民法債編總論，上冊，第 150 頁以下。
264 王澤鑑，不當得利，第 31 頁；王千維，在給付行為之當事人間基於給付而生財產損益變動之 不當性，第3 頁、第 4 頁。
265 史尚寬，債法總論，第 84 頁；鄭玉波，不法原因給付之分析，載：民商法問題研究（一），
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；Prütting/Wegen/Weinreich,BGB Kommentar, § 817, Rn. 7；Jauernig/Stadler, Bürgerliches Gesetzbuch Kommentar, § 817, Rn. 9.
266 王澤鑑，不當得利，第 43 頁、第 142 頁；楊芳賢，不當得利，第 10 頁；Musielak, Grundkurs BGB, Rn. 726；Staudingers-Lorenz, § 812, Rn. 4.
267 票據債權等無因債權雖符合「給付」的概念，然而是否根據第 180 條第 4 款本文規定不得請
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對於第180 條第 4 款的明文構成要件要素視而不見，應屬不當271 272。
二、不法原因
（一）何謂不法？
當事人間的法律行為違反強行規定或公序良俗無效，民法第71 條、第72 條訂有明文。當事人基於此一無效契約所提出之給付無法 實現給付目的，而他方基於該給付受利益，應發生給付不當得利。然 而，基於違反第 71 條、第 72 條而無效的契約所提出的給付是否為「不 法原因給付」，進而依照第 180 條第 4 款本文規定不得請求返還，則 涉及「不法」內涵如何確定的問題，對此，實務與學說見解仍見歧異。
依據大清民律草案第933 條以及民國民律草案第 277 條等規定，
給付涉及違反法律或善良風俗（風化）者，皆屬排除不當得利請求權 的範疇273。而現行民法第 180 條第 4 款則以「不法」二字替代，其內 涵為何，頗費思量。
早期判例見解有將違反現行法令的給付認為是不法原因給付。例 如29 年上字第 626 號判例以及 29 年上字第 464 號判例274。實務上近 來較多數的判決見解認為應限於違反公序良俗者，此種見解得以最高
271 劉昭辰，不當得利：第一講 給付之概念，月旦法學教室第 18 期，第 77 頁。
272 正確認識「給付」作為第 180 條第 4 款的構成要件的實務見解，請參閱 最高法院 83 年度台 上字第2677 號判決：「查民法第一百八十條第四款所謂因不法之原因而為給付，係以一方已為給 付，而他方又已加以受領為其構成要件。倘受利益人並非由於受領行為而受利益，即無上開條款 規定之適用。」
273 潘維和，中國歷次民律草案校釋，第 279 頁、第 280 頁、第 399 頁。大清民律草案以及民國 民律草案關於不法原因給付的規定與德國民法第817 條具有極高的相似度。
274 29 年上字第 626 號判例：「販賣鴉片煙土，除領有特許照證外，為現行法令之所禁止，委託 處理此種違禁事項而給付報酬之契約自非有效，如已給付報酬，則係因不法原因而為給付，依民 法第一百八十條第四款之規定，不得請求返還。」29 年上字第 464 號判例：「販賣鴉片煙土為現 行法令之所禁止，故因合夥經營此項禁止事業而為出資，即係民法第一百八十條第四款所謂因不 法之原因而為給付，自不得請求返還。」
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法院81 年度台上字第 742 號判決作為代表：「按民法第一百八十條第 四款規定，因不法原因而為給付者，不得請求返還。所謂不法原因係 指給付之原因違反公共秩序或善良風俗而言，非謂凡違反強制或禁止 規定之行為均屬之。蓋法律禁止或強制規定，或因國家政策考量之結 果，若概指為不法原因之給付而謂已給付者不得請求返還，將有失衡 平。」惟亦有最高法院判決主張不限於公序良俗之違反者，違反強制 禁止規定者亦屬於第180 條第 4 款所稱之不法原因，例如：最高法院 94 年度台上字第 1074 號判決：「按所謂不法原因之給付，係指法律 行為有背於公共秩序或善良風俗，或有違反法律強制或禁止之規定稱 之。」
學說上對於「不法」的解釋亦頗為分歧。有認為包括違反強行規 定與公序良俗者275，亦有認為僅限於抵觸公序良俗者276。除此之外，
另有認為不法原因之給付是指給付之原因違反強行規定者，並基於規 範目的之要求及於不道德原因之給付。277抑有進者，不法原因究指給 付原因違反公序良俗及強行規定，抑或僅指抵觸公序良俗，無法一概 而論，必須逐案認定：因法律行為違反強行規定或抵觸公序良俗而無 效，給付無法實現給付目的，故得依不當得利請求返還；僅當給付符 合第180 條第 4 款「因不法之原因而為給付」時，才不得請求返還。
於此尤其應考量交易行為之相關情事、不法性質、內容或嚴重程度或 交易客體之性質而定。278
關於以上爭議，本文採取較為廣義的見解，亦即認為不法原因係 指給付原因違反強行規定或公序良俗的情形。理由在於：
1、就文義而言，如同學者所觀察，「不法」原因係專指279或至少不應
275 史尚寬，債法總論，第 84 頁；王澤鑑，不當得利，第 157 頁；黃立，民法債編總論，第 212 頁；蔡秀雄，民法上不當得利之研究，第88 頁；林誠二，債務本體論與不法原因之給付，載：
民法理論與問題研究，第231 頁。
276 孫森焱，民法債編總論，上冊，第 175 頁；邱聰智，新訂民法債編通則（上），第 142 頁；馬 維麟，民法債編註釋書（一），第181 頁。
277 劉昭辰，不當得利請求權之排除，月旦法學教室第二十期，第 42 頁。
278 楊芳賢，不當得利，第 108 頁。
279 劉昭辰，不當得利請求權之排除，月旦法學教室第二十期，第 42 頁。
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排除280違反強行規定的情形。
2、主張不法原因僅限於公序良俗之違反者，其理由多立基在強行規 定多涉及國家政策，而與公平正義、當代倫理思想無關，若謂客觀上 違反強行規定即生排除不當得利效果而不問行為人對於違法有無認 識，對於給付者毋寧過苛。281本文認為，此見解並非根本地排除將強 行規定之違反視為「不法」的可能性，毋寧是區分行為人對於其所牴 觸的規範可認識性的高低，並將可認識性較低的強行規定原則性地排 除，希冀不至於對行為人過苛。此見解並主張行為人如明知給付原因 違反強行規定而為給付，即與公序良俗之違背幾乎無異。282此一主張 與對於不法原因採取廣義的見解，在附加上主觀要件後283，結果上並 無差別。
3、至於不法是否專指「違反強行規定」而言，本文認為亦無須作如 此狹義解釋，以致另需透過類推適用（規範目的同一）之方式擴及給 付原因違背公序良俗之情形。蓋「不法」於我國民法體系下本屬多義 性之概念，例如學說上認為凡是「違反保護他人法律」、「侵害他人絕 對權」或「違背善良風俗」之行為原則上皆被法規範認定為「不法」， 亦即違反法規範在侵權行為責任領域內所設定的行為義務284。並未與 違反法律明文的強制或禁止規定同義。
4、學說上有認為「不法」之原因究係包括違反強行規定與公序良俗 抑或專指違背公序良俗，必須個案認定，且需衡酌相關情事而作成判 斷。然而，本文認為是否適用第180 條第 4 款對於不法原因之給付所 生的不當得利請求加以排除，在判斷上參酌此見解所列各相關要素，
俾個案適用法律的結果能更貼近系爭規範目的，並無不妥，惟似不應
280 史尚寬，債法總論，第 84 頁。
281 孫森焱，民法債編總論，上冊，第 173 頁至第 174 頁；邱聰智，新訂民法債編通則（上），第 142 頁。
282 孫森焱，民法債編總論，上冊，第 174 頁。
283 亦即若行為人對於違反強行規定並無認識，且對於其不知無可非難，則不排除其不當得利請 求，此將於本章第二節中作詳細的論述，請參閱 史尚寬，債法總論，第 84 頁。
284 王千維，民事損害賠償責任法上「違法性」問題初探（上），政大法學評論第 66 期，第 30 頁。
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在排除不當得利無法達成系爭規範目的下，倒果為因地認為285違反系 爭規範並非不法原因。易言之，是否為不法原因之給付，依照本文見 解，毋寧是前提性的問題，至於認定構成不法原因之給付後，須參酌 各種考量因素、取向於當事人間之行為所違反的規範的意旨而決定是 否排除給付者的不當得利請求，則屬於但書解釋論的範疇，無須過度 擴張「不法」原因的概念功能，否則不僅容易造成無法徹底闡明個案 判斷所內蘊的價值衡酌，甚至將限制但書規定於解釋上的發展可能 性。286
5、比較法上的觀察，德國民法第 817 條以及瑞士債務法第 66 條等規 定皆明文將給付違反法律或道德的情形納入排除給付不當得利的範 疇內。在英美法的脈絡下，「不法性」一詞亦包括違反國家實定法或 抵觸公共政策等情形287。
6、如前章所述，本文認為第 180 條第 4 款的規範目的在於「一般預 防」。亦即，排除不法原因給付所生的不當得利請求將有效防止當事
6、如前章所述，本文認為第 180 條第 4 款的規範目的在於「一般預 防」。亦即，排除不法原因給付所生的不當得利請求將有效防止當事