不法原因之給付—著重於規範目的與例外事由之探討 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士論文指導教授王千維博士. 政治大. 立不法原因之給付. ‧ 國. 學. —著重於規範目的與例外事由之探討. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 研究生謝允正撰. 中華民國九十九年七月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(3) 第一章緒論...............................................................................................1 第一節研究題目之提出與說明 .......................................................1 一、論題之概述............................................................................................ 1 二、最高法院 96 年度台上字第 2362 號判決帶來之契機........................ 6 三、將民法第 180 條第 4 款之規定作為轉介條款.................................. 12. 第二節研究方法..............................................................................16 一、比較法.................................................................................................. 16 二、法律史.................................................................................................. 18 三、法管制理論.......................................................................................... 19 四、具體化之方法...................................................................................... 20. 政治大. 第三節架構之說明..........................................................................20. 立. ‧ 國. 學. 第二章羅馬法上之觀察 ........................................................................23 第一節背景說明..............................................................................23. ‧. sit. y. Nat. 一、法務官法.............................................................................................. 23 二、「學說」於羅馬法體系下之意義........................................................ 24. io. al. er. 第二節羅馬法上之不當得利 .........................................................28. n. 一、概說...................................................................................................... 28 二、無債務之不當得利.............................................................................. 28 三、給付結果未發生之不當得利.............................................................. 31 四、基於不道德原因之不當得利.............................................................. 32. Ch. engchi. i Un. v. 第三節羅馬法上之不道德原因給付 .............................................34 一、受領人一方違反道德.......................................................................... 34 二、給付者違反道德.................................................................................. 35 三、雙方同等不法...................................................................................... 35. 第三章規範目的 ....................................................................................45 第一節我國法上之觀察 .................................................................45 一、實務見解.............................................................................................. 45 二、學說見解.............................................................................................. 47 i.

(4) 第二節比較法上之觀察 .................................................................52 一、德國法.................................................................................................. 52 二、瑞士法.................................................................................................. 68 三、英美法系.............................................................................................. 70. 第三節本文見解..............................................................................79 一、分析與檢討.......................................................................................... 79 二、本文見解的提出.................................................................................. 83. 第四章適用論 ........................................................................................94 第一節構成要件論..........................................................................94. 政治大. 一、給付...................................................................................................... 94 二、不法原因.............................................................................................. 96. 立. ‧ 國. 學. 第二節例外事由的重構 ...............................................................105. ‧. 一、我國法上的觀察................................................................................ 105 二、比較法上的觀察................................................................................ 117 三、第 180 條第 4 款但書規定的重構.................................................... 171. Nat. sit. y. 第三節適用範圍............................................................................185. al. er. io. 一、與給付不當得利相競合的侵權行為損害賠償請求權與物上請求權. n. .................................................................................................................... 186 二、作為一般原則或類推適用於其他請求權基礎？............................ 194. Ch. engchi. i Un. v. 第五章最高法院 96 年度台上字第 2362 號判決之評釋（代結論） .................................................................................................................200 一、定位為概括條款................................................................................ 200 二、規範目的............................................................................................ 201 三、例外事由之分析與檢討.................................................................... 202. ii.

(5) 第一章緒論第一節研究題目之提出與說明一、論題之概述. 立. 政治大. 不當得利請求權之發生於採取非統一說的見解下，可類型化為兩. ‧ 國. 學. 個最上位的原因，一為基於當事人間意思而發生之財貨移轉，亦即基於給付而生之財產損益變動，另一為基於給付以外之事由而生之財產. ‧. 損益變動1。前者即為一般通說所稱「給付不當得利」。當一方當事人有意識、有目的地增益他方當事人之財產，因而造成財產損益變動. Nat. sit. y. 時，受領給付者相對於給付者須有終局受領給付之法律上原因，否則. er. io. 將合致民法第 179 條之規定，使給付者得以請求受領給付者返還因給. n. 付所致之財產增益。所謂「法律上原因」依多數見解係指當事人一方 a v. l. i. Ch 為給付時所立基之目的，其目的即為給付行為之原因，從而給付若欠 Un engchi. 缺其原因時，他方當事人受領給付即無法律上之原因，應成立不當得利2。當事人依循一定之債之關係而提出給付，若該債之關係不存在， 1. 王千維，在給付行為之當事人間基於給付而生財產損益變動之不當性，第 4 頁。另請參閱：王澤鑑，不當得利，第 34 頁；楊芳賢，不當得利，第 7 頁。 2 王澤鑑，不當得利，第 63 頁。另請參閱：姚志明，給付不當得利請求權之成立，收錄於民事法學新思維之開展，第 380 頁；劉昭辰，不當得利：第一講給付之概念，月旦法學教室第 18 期，第 79 頁。王千維教授則認為：所謂「給付之法律上原因」係指該給付立基於一有效之債之關係之上，而有效之債之關係乃構成給付之法律上原因。並同時基於學說上所主張之「給付者所欲達成之目的始構成其給付之原因，若此等給付目的未能實現，即得令給付成為無法律上原因」此一見解，進而認為「給付目的與給付之法律上原因間之關連性為何」此一問題有加以深究之必要，簡要結論可參閱：王千維，在給付行為之當事人間基於給付而生財產損益變動之不當性，第 231 頁～第 239 頁。楊芳賢教授於其關於不當得利的專書中，簡要地提及德國學說上對於「法律上原因」之主觀說與客觀說之爭議，並認為此一爭議之釐清並無助於我國不當得利法之解釋，蓋最高法院判決並未採取德國通說之給付概念，是以並無必要以給付目的說明無法律上原因，亦無必要涉入上述德國法之爭議。詳參楊芳賢，不當得利，第 36 頁～第 37 頁。 1.

(6) 即屬自始欠缺給付目的、無法律上原因之情形，給付者依照民法第 179 條前段得向受領給付者請求返還。依我國民法的體系安排，於個案事實符合民法第 179 條之構成要件下，仍須進一步檢視是否同時具備民法第 180 條所列各種排除、限制事由。亦即，當事人基於契約內容提出給付，而該契約依照民法第 71 條或第 72 條而無效，此際給付之一方當事人之履行、清償目的自始不存在，依照民法第 179 條之規定，其似乎得向受領給付之他方當事人請求返還。然而，若進一步檢視民法第 180 條各款排除、限制不當得利發生之事由，則會產生給付者之不當得利請求權是否因合致該條第 4 款之規定而無由行使之問題。. 立. 政治大. 關於民法第 180 條第 4 款之解釋適用，我國學說上常論及之爭議. ‧. ‧ 國. 學. 問題約有以下數端：. （一）「給付」之概念是否應加以限縮3？. er. io. sit. y. Nat. n. 例如：當事人基於清償賭債之目的給付賭款，因賭博為法令所禁 a. l. iv. 止之行為（或悖於善良風俗） 71 條（或第 C ，賭博（契約）依照民法第 Un. hen. hi. gc 72 條）為無效，並不因而發生債之關係，賭款之清償欠缺給付目的，合致民法第 179 條前段之規定，受領賭款者原負有返還義務，然而，賭款之清償同時合致民法第 180 條第 4 款本文所稱之「不法原因之給付」，故受領賭款者取得拒絕返還之抗辯權。有疑義的是：若當事人並非直接清償賭款，而係出於擔保賭「債」之目的而為抵押權之設定或簽發支票，此際應如何處理4？亦即，本款所稱之「給付」於解釋上是否包含抵押權設定與支票簽發此等出於擔保目的之財貨移轉？. 3. 史尚寬，債法總論，第 85 頁；王澤鑑，不當得利，第 146 頁以下；蔡秀雄，民法上不當得利之研究，第 85 頁以下；劉昭辰，不當得利：第二講不當得利請求權之排除，月旦法學教室第 20 期，第 44 頁；邱聰智，新訂民法債編通則（上），第 141 頁。 4 詳參王澤鑑，賭債與不法原因之給付，載：民法學說與判例研究（二），第 123 頁以下。 2.

(7) （二）何謂「不法」原因？. 我國學說上多數之看法5係認為所謂的不法原因包括給付之原因行為違反強行規定與公序良俗。使得民法第 180 條第 4 款與第 71 條、第 72 條得以相互呼應。亦有採取較為限縮之看法而認為僅包括違反公共秩序與善良風俗之情形6。進來亦有學者主張所謂「不法原因」究係包括給付之原因行為違反強行規定與公序良俗，抑或僅限於公序良俗之違反之問題，並不宜一概而論，反而應該個案認定是否符合「不法之原因而為給付」之要件，因而不得請求返還。亦即，給付之原因. 政治大返還，僅當符合民法第立180 條第 4 款之要件時方不得請求返還。此. 行為違反強行規定或悖於公序良俗而無效，給付者得依不當得利請求 7. ‧ 國. 學. 外，我國實務與學說上更將擅自於他人土地上開墾之行為，以及實施詐術而為之給付此兩種情形視為「不法原因」之給付8。另值得注意. ‧. 的是，動機之不法是否亦合致本款之規定9？若非原因行為之內容而係其條件不法，是否亦有本款之適用10？. n. er. io. sit. y. Nat. al. 5. Ch. engchi. i Un. v. 史尚寬，債法總論，第 84 頁；王澤鑑，不當得利，第 157 頁；蔡秀雄，民法上不當得利之研究，第 88 頁；黃立，民法債編總論，第 213 頁，註 35；劉昭辰，不當得利：第二講不當得利請求權之排除，月旦法學教室第 20 期，第 42 頁。值得注意的是：劉昭辰教授認為本款原文僅規範「不法」（按：違反強行規定）原因之給付，但基於本款之規範目的乃節省司法資源不必要之浪費，聽任當事人自行解決糾紛，而肯認通說將本款之適用範圍及於不道德原因（按：違反公序良俗）之給付，蓋其認為排解不道德原因之給付所生之法律糾紛，亦非司法任務。 6 孫森焱，民法債編總論，上冊，第 173 頁以下；邱聰智，新訂民法債編通則（上），第 142 頁。 7 楊芳賢，不當得利，第 108 頁；該書第 109 頁舉例分析何時不適宜排除強行規定，而何時又不適宜認為違反強行規定，即不得請求返還。 8 詳參王澤鑑，不當得利，第 148 頁～第 149 頁；陳洸岳，為「圓謊」所為給付之法律性質，月旦法學教室第 72 期，第 10 頁、第 11 頁。 9 關於動機不法與法律行為之效力請參閱陳洸岳，動機與違背公序良俗之約定，載：民法總則實例問題分析，2001 年 5 月，第 162 頁～第 166 頁。史尚寬先生（債法總論，第 84 頁）認為緣由或動機之不法非不法原因，然若當事人以緣由或動機為法律行為之內容或條件時，則成為其行為之原因。 10 關於附有不法條件之法律行為之效力，請參閱王澤鑑，以同居為條件之贈與及不法原因給付，載：民法學說與判例研究第三冊，第 127 頁～第 129 頁；陳洸岳，動機與違背公序良俗之約定，載：民法總則實例問題分析，2001 年 5 月，第 161 頁～第 162 頁。 3.

(8) （三）隱含不成文主觀要件？. 本款規定僅指明基於不法原因而為之給付不得請求返還，對於主觀要件未設明文。然而多數學說見解11基於本款法律效果上屬於對於給付者之不利制裁，認為給付者對於給付原因之不法性須明知或者其不知須可加以非難，並且主張公序良俗為社會一般通念，為社會一份子之個人當然應具有認識，原則上可認為至少具有過失。然而亦有不同見解12認為民法第 180 條第 4 款之適用涉及法律秩序之維護，宜採客觀見解，縱使給付者認其行為合法，仍不得請求返還。此外，亦有. 政治大此不利之法律效果加諸於給付者，雖不以給付者有行為能力為必要，立學者主張將損害賠償責任之標準應用於不法原因之給付，亦即，欲將. ‧ 國. 學. 但至少須有責任能力13。. ‧. （四）不法原因給付之法律效果是否及於第三人？. sit. y. Nat. er. io. 基於不法原因而為給付之一方當事人固不得請求受領給付者返. n. al 還因給付所生之財產損益變動，惟給付者之概括繼承人、特定繼承 iv C. n. h e n g c h 180 人、債權人、破產管理人是否亦為民法第 i U條第 4 款之效力所及14？. 此外，若受領不法原因給付之一方當事人復將其所受領之利益，無償讓與第三人，此際給付者得否向轉得之第三人請求返還15？再者，若. 為給付者並非該違反強行規定或悖於公序良俗之契約之當事人，而係居於第三人之地位所為之清償，該第三人得否向受領給付者請求返還 11. 史尚寬，債法總論，第 84 頁；王澤鑑，不當得利，第 150 頁、第 157 頁；蔡秀雄，民法上不當得利之研究，第 90 頁。結論上相同：孫森焱，民法債編總論上冊，第 174 頁～第 175 頁。 12 楊芳賢，不當得利，第 109 頁～第 110 頁。 13 蔡秀雄，民法上不當得利之研究，第 88 頁。 14 請參閱鄭玉波，不法原因給付與第三人之關係，載：民商法問題研究（一），第 107 頁～第 111 頁；王澤鑑，不當得利，第 150 頁～第 151 頁；蔡秀雄，民法上不當得利之研究，第 88 頁～第 89 頁。 15 請參閱鄭玉波，不法原因給付與第三人之關係，載：民商法問題研究（一），第 111 頁～第 112 頁，王澤鑑，不當得利，第 151 頁；劉昭辰，不當得利：第二講不當得利請求權之排除，月旦法學教室第 20 期，第 44 頁。 4.

(9) 16. ？. （五）不法原因給付此一規定之適用範圍為何？. 試舉三個學說討論上常見之情形說明之：（1）雙方當事人約定由一方提供金錢供他方向公務員行賄，使受賄之公務員違背職務而圖利提供金錢行賄之一方，事後發現一切皆為該他方之詐欺，目的在於騙取金錢，此際，若受詐欺之一方當事人依民法第 184 條第 1 項後段17請求損害賠償，賠償義務人得否主張民法第 180 條第 4 款之抗辯18？（2）. 政治大無效，承租人占有租賃物屬無權占有，出租人得否依民立. 出租人將房屋交付承租人經營聲色場所，雙方當事人間之租賃契約因民法第 72 條19. ‧ 國. 學. 法第 767 條第 1 項前段請求承租人返還該房屋之占有20？（3）公司發起人於公司設立登記後一年內將其股份轉讓與他人，轉讓人得否向發. er. io. al. sit. Nat. （六）不法原因僅存於受領之一方當事人. y. ‧. 起人依民法第 113 條請求回復原狀21？. n. iv n C h e n g c h i U 180 條第 4 款但書規首先應說明者是，多數學說見解基於民法第. 定之文義與體系解釋而認為該請求權性質上仍屬民法第 179 條之不 16. 請參閱劉昭辰，不當得利：第二講不當得利請求權之排除，月旦法學教室第 20 期，第 44 頁～第 45 頁。需加以說明的是：此際應可認為給付關係係存於第三人與受領給付者間，蓋第三人乃自發地、基於自己的決定清償他人之債務，而非基於該他人之指示，請參閱王澤鑑，不當得利，第 126 頁；楊芳賢，不當得利，第 96 頁。 17 因詐欺而支出金錢或締結不利契約之情形，其請求權基礎究為民法第 184 條第 1 項前段者抑或該條項後段之爭議問題，請參王澤鑑，一般侵權行為，第 133 頁以下；詹森林，自由權之侵害與非財產上之損害賠償，民事法理與判決研究，第 273 頁以下。 18 王澤鑑，不當得利，第 152 頁～第 153 頁；楊芳賢，不當得利，第 110 頁～第 111 頁；劉昭辰，不當得利第二講：不當得利請求權之排除，月旦法學教室第 20 期，第 43 頁。 19 為經營情色場所而成立之租賃契約是悖於公序良俗而無效，在大法官解釋第 666 號公布後並非毫無疑義。當然多數意見以平等權為審查標準，未對此議題表態，但從相關協同意見書中仍可推知性交易於現代多元社會下是否仍違背公序良俗，應有重新思考之餘地。 20 王澤鑑教授認為有民法第 180 條第 4 款之類推適用，詳參王澤鑑，不當得利，第 154 頁；不同見解：楊芳賢，不當得利，第 112 頁。 21 詳參王澤鑑，不當得利，第 154 頁～第 156 頁。 5.

(10) 當得利請求權。蓋給付之原因行為違反強行規定或公序良俗本為無效，該給付因而欠缺給付目的，故發生給付不當得利，並且當不法原因僅存於受領給付之一方當事人時，例外不受民法第 180 條本文之限制，復歸於原則，給付者得依民法第 179 條向受領給付之他方當事人請求返還。關於適用本款但書的案型，歸整學說上所列舉者約有：1、基於勒索或回贖綁票而給付金錢22；2、阻止犯罪而贈與金錢23；3、向公務員行賄，使其從事合於職務之行為24；4、為不告發他人之犯罪而收取金錢25；5、收取超過最高利率限制之利息26等數端。. 政治大. 惟有疑問的是，民法第 180 條第 4 款但書之適用是否受制於同條. 立. 第三款之規定？亦即，若不法原因僅存在於受領之一方當事人，惟給. ‧. ‧ 國. 學. 付者亦明知其無給付義務，此際，給付之一方當事人得否請求返還27？. 二、最高法院 96 年度台上字第 2362 號判決帶來之契. er. io. sit. y. Nat. 機. n. a. v. l C 4 款但書之規定於實務發展上最重要的標近來，民法第 180 條第 ni. h. U. e n g c2362 h i 號判決。以下簡述本案判決竿判決是最高法院 96 年度台上字第之事實、法律見解與學者評析： 22. 鄭玉波，不法原因給付之分析，載：民商法問題研究（一），第 101 頁；王澤鑑，不當得利，第 159 頁；黃立，民法債編總論，第 213 頁；孫森焱，民法債編總論上冊，第 175 頁；楊芳賢，不當得利，第 110 頁。 23 史尚寬，債法總論，第 84 頁；蔡秀雄，民法上不當得利之研究，第 94 頁；孫森焱，民法債編總論上冊，第 175 頁。 24 史尚寬，債法總論，第 84 頁；黃立，民法債編總論，第 212 頁～第 213 頁；孫森焱，民法債編總論上冊，第 175 頁。不同見解：王澤鑑，不當得利，第 159 頁。 25 史尚寬，債法總論，第 84 頁。 26 劉昭辰，不當得利第二講：不當得利請求權之排除，月旦法學教室第 20 期，第 44 頁；不同見解：史尚寬，債法總論，第 84 頁；蔡秀雄，民法上不當得利之研究，第 95 頁；黃立，民法債編總論，第 214 頁。 27 劉昭辰教授（不當得利第二講：不當得利請求權之排除，月旦法學教室第 20 期，第 44 頁）認為本款但書最重要之功能即在於排除同條第 3 款之適用。不同見解：王澤鑑，不當得利，第 159 頁。 6.

(11) （一）事實. 與民法第 180 條第 4 款之適用有關者為：詐騙集團向原告施以詐術，使之誤信其於香港獲得巨額獎金，為避免香港廉政公署阻擾開獎，乃基於行賄香港廉政公署之意圖，依詐騙集團之指示，匯款四百萬元至某銀行帳戶，嗣後該筆款項又以疑似洗錢方式，輾轉經由多人帳戶，最後匯入被告之銀行帳戶。原告知悉受騙後，乃依照民法第 179 條向被告請求返還該筆款項。被告則主張原告匯入之款項乃出於. 政治大. 行賄之目的所為之給付，依民法第 180 條第 4 款之規定，被告得拒絕. 立. 返還。. ‧ 國. 學. （二）法律見解. ‧ y. Nat. sit. 本案中最高法院對於民法第 180 條第 4 款之解釋適用表示如下之. er. io. 見解：『不當得利制度乃基於「衡平原則」而創設之具調節財產變動. n. al 的特殊規範，故法律應公平衡量當事人之利益，予以適當必要之保 iv n. C. hengchi U 護，不能因請求救濟者本身不清白，即一概拒絕保護，使權益之衡量. 失其公平，故如已具備不當得利之構成要件，應從嚴認定不能請求返還之要件，避免生不公平之結果。被上訴人（按：原告）係遭詐騙集團欺騙以行賄香港廉政公署而匯款，應認該不法之原因僅存在於詐騙集團，基於前述衡平原則，上訴人（按：被告）以被上訴人係不法原因給付為由，拒絕返還系爭四百萬元，洵非有據。』. （三）最高法院 56 年第 2232 號判例. 7.

(12) 最高法院 56 年第 2232 號判例之基礎事實與本案判決事實類似，因此無論係基於判例本身所具有之規範上拘束力，抑或是最高法院本於平等原則於相同案件應做相同處理，最高法院做出與有效判例相異之判斷時，仍應就案件之基礎事實加以辨異，指明本案與該判例之基礎事實不同，因而不受拘束，或至少—若認為判例並無拘束力或僅有附條件的拘束力—提出充分論據而對先前判例加以推翻28，然而本判決絲毫未提及前揭判例，因此關於此問題上實務見解變遷、發展之軌跡較不易被掌握，本文特節錄前揭判例要旨，以資比對：「為行使基於侵權行為之損害賠償請求權，有主張自己不法之情事時，例如擬用金錢力量，使考試院舉行之考試發生不正確之結果，而受他人詐欺者，是其為此不法之目的所支出之金錢，則應適用民法第一百八十條. 政治大. 第四款前段之規定，認為不得請求賠償。」29. 立. ‧ 國. 學. （四）學者評析. ‧. n. al. er. io. 贊同，但理由構成，則有補充之必要。. sit. y. Nat. 對於此重要判決，學者亦為文評析，且皆表示：就結論言，固值. iv. 有認為：民法第 180C條第 4 款之規範目的除了基於衡平法上之 Un 30. hen. hi. gc 潔手原則，對於不清白者拒絕法律保護，另寓有預防不法的一般功. 能。而為達成此立法目的，必須針對排除返還請求權之規定，做符合比例原則之利益衡量。本案中，企圖行賄者係受詐騙集團所惑方為匯款，肯定受詐欺者例外仍得行使不當得利請求權，實為達成預防不法所必要31。 28. 關於判決之法源性問題，請參閱蘇永欽，試論判決的法源性，載：民法經濟法論文集，第 1 頁以下；民法第一條的規範意義，載：民法總則爭議問題研究，第 30 頁以下。 29 前揭判例所涉之請求權基礎為侵權行為損害賠償請求權，而非不當得利返還請求權，因此學者主張就法學方法論而言，應係「類推適用」而非「適用」民法第 180 條第 4 款，請參閱王澤鑑，不當得利，第 153 頁。 30 王澤鑑，不當得利，第-58-頁。 31 王澤鑑教授認為解釋適用民法第 180 條第 4 款之規定時必須輔以符合比例原則之利益衡量，並且強調本款規定具有預防不法之一般功能，是否亦傾向於肯認本款規定性質上具有較濃厚的公法管制色彩，或至少係作為輔助管制目的達成之手段，值得進一步深究。關於民事規定之性質與 8.

(13) 另有認為32：最高法院一方面認為原告本身不清白，但結論又認為不法原因僅存在於詐騙集團，該意見令人費解。正確言之，原告應係依照民法第 180 條第 4 款本文不得請求返還，但誠如最高法院所言，該款本文之規定非不得以誠信原則加以調整。本案中，原告雖有準備行賄的匯款行為，但是尚未達到刑事可罰之階段，且其動機係來自於詐騙集團對其施以詐術，相較之下，詐騙集團則已實行一刑事不法行為，須受到刑事訴追，衡諸兩人之不法程度，詐騙集團顯無保障之必要。同時，原告對於被告請求不當得利返還時，被告亦不得以民法第 180 條第 4 款本文作為抗辯33。. 政治大. （五）本判決帶來之契機立. ‧ 國. 學. 考：. ‧. 針對此最高法院判決意旨與學者之評析，可以做以下進一步思. sit. y. Nat. er. io. 上揭最高法院之判決意旨，依本文之詮釋，似為：不當得利制度. n. 著重於求得財產變動之當事人間之衡平、公平，而民法第 180 條第 4 a. l. iv. 款之規定作為不當得利法之一環，亦不例外。故對於此「例外」性質 C Un. hen. hi. gc 之規定於構成要件之認定上，應嚴格為之，單憑給付者本身有不清白之事由即拒絕其返還請求，尚嫌速斷，適用法律者，必須公平衡量個案雙方當事人之利益，給予適當必要之保護。同樣是基於公平衡量個案當事人間之利益與不法性，論證上，劉昭辰教授傾向於先依法規文義及概念推演認定不法原因同時存在於給付者與受領給付者，故依民合憲性問題，請參閱：蘇永欽，憲法權利的民法效力，載：合憲性控制的理論與實際，第 30 頁以下；私法自治中的國家強制，載：走入新世紀的私法自治，第 16 頁～第 23 頁。 32 劉昭辰，賄賂金的不法原因給付，臺灣法學雜誌，第 288 頁。 33 在此，劉昭辰教授闡明了一個最高法院未說清楚的問題，亦即，最高法院認為不法原因乃僅存在於詐騙集團，然而，原告（給付者）請求返還不當得利的對象並非詐騙集團，而是受領給付之被告，在未釐清詐騙集團與被告間之關係前，逕以不法原因僅存於詐騙集團而不存在於原告為理由，即認為可適用民法第 180 條第 4 款但書（不法原因僅於受領人之一方存在時），論證上可能稍嫌跳躍。關於詐騙集團與被告間關係之說明請參王澤鑑，不當得利，第 53 頁～第 54 頁；劉昭辰，賄賂金的不法原因給付，臺灣法學雜誌，第 287 頁。 9.

(14) 法第 180 條第 4 款本文，給付者不得請求返還，但緊接著借助民法中最重要的概括條款「誠信原則」作為衡量雙方當事人利益與不法性後，欲排除該款本文規定之法律效果之工具；相對於此，本案最高法院法官似乎認為但書規定之適用與否並非單純依其文義或概念推演即得確定，毋寧必須透過利益衡量，以求得公平妥適之結果，亦即，個案中若給付者之利益較值保護，儘管其並非與原因行為之不法性完全無涉，仍得依但書之規定請求返還，反之，若個案中給付者的不法性較高或是至少相等時，因欠缺對其保護之必要，受領者依該款本文之規定得拒絕其返還請求。藉由以上分析可知為求個案裁判之公平妥適，除透過法學方法論. 政治大. （尤其是客觀目的解釋34）精確掌握本款規定個別構成要件之概念內. 立. 涵外，一個能容納利益衡量之概括條款就本款之適用而言應屬必要。. ‧ 國. 學. 至於究竟要採取外接誠信原則（民法第 148 條第 2 項）之模式或是藉由靈活操作「不法性歸屬」而內建於本款規定中，本文認為須加以考. ‧. 量的是：需要藉助利益衡量以求公平妥適結果之個案與其類型之多. y. Nat. 寡。詳言之，若為因應現今越趨複雜的社會生活，以及多如牛毛的公. sit. 法管制規範，甚至是處於多元、快速變遷之社會中公序良俗的非統一. er. io. 性、不穩固性，需要於個案中實質衡量所涉之各種利益的案件數與其. n. al 類型將呈現增加趨勢，若仍倚賴誠信原則修正嚴格適用本款規定所造 iv C. n. hengchi U 成之不妥適結果，可以預見誠信原則將過度肥大化，失去其應有之輪廓35。當然，以上論述是立基於本文認為：個案中是否排除給付者之不當得利請求權所需實質權衡者不僅限於給付者與受領給付者之利益或是不法性高低，於折衝各種可能涉及之利益、價值下，給付者所遭受之不法性非難可能被滌除，本款但書之規定應該被置於一個更大的網絡下加以思考36，而與給付者與受領給付者之利益與不法性高低 34. 請參閱 Karl Larenz 著、陳愛娥譯，法學方法論，第 236 頁以下。Larenz 即指出當文義、體系及歷史解釋皆不能獲致毫無疑義的解答時，客觀目的解釋有其決定性作用。 35 誠信原則作為概括條款具有開放性的特徵，於適用時必須將之具體化，亦即藉由建立案例群並加以類型化，而發展為誠信原則的「內在體系」。關於我國誠信原則於實務上之發展及其案型，請參陳聰富，誠信原則的理論與實踐，政大法學評論，104 期，第 46 頁～第 51 頁。另關於誠信原則具體化之方法，請參吳從周，當代德國法學上具體化之理念及其方法：以誠信原則為例，載：民事法學與法學方法第三冊，第 1 頁以下。 36 參考英美法系對於此問題之處理，可以發現相對於大陸法系之德國、日本與我國之規定，其 10.

(15) 無必然關連。值得進一步加以分析、討論者為，王澤鑑教授基本上同意此判決之出發點，亦即，法律之所以規定排除給付者之返還請求係對於本身不清白者拒絕保護，但於說明本案中之所以例外肯定基於不法原因而為給付之一方之不當得利請求權時，相對於此判決尋求衡平原則之協助，王澤鑑教授則立基於本款規定具有一般預防之作用37，故是否排除不法原因給付者之返還請求權，必須於個案中做符合比例原則之利益衡量。於本案，若肯定受詐欺者得向詐騙集團請求其出於賄賂目的所為之給付，將有預防「不法」之效果。依王澤鑑教授此一看法，本款規定之一般預防功能將不僅限於預防使當事人間做成給付之原因. 政治大. 行為無效之不法，更及於與該原因行為相關之犯罪行為（例如本例中. 立. 涉及之詐欺罪），是否超出本款規定之立法意旨與被賦予之功能，值. ‧ 國. 學. 得進一步分析。. ‧. 最高法院此一判決與學者之評析皆觸及本款規定的核心爭議，也. y. Nat. 就是不法原因之給付不得拒絕返還之規範意旨究竟為何？對此學說. sit. 上意見紛歧，至今似乎尚未有令人滿意的答案，其發展走向主要是從. er. io. 「懲罰說」演變至「法律拒絕保護說」，我國學說上現今多數看法38似. n. al 乎亦採取後者。在此同時，有學者鑑於「法律拒絕保護說」之不足因 iv C. n. hengchi U 而引介德國學者 Canaris 提出之「一般預防」說，主張：本款規定係為補充國家公權力對於違反公序良俗與強行規定等行為制裁之欠缺. 或不足，蓋該款規定之適用具有輔助預防違反公序良俗或強行規定行. 基於判例法之特色，於追求個案公平妥適上受到之侷限較小，因而發展出較完整之（不法原因給付不得請求返還之）例外理論，但近來學說上仍有倡議，應重新思考例外理論的構成，蓋傳統判例法所建構之三種類型似乎已過度膨脹而失去應有的法安定性及明確性。或許將例外理論視為一種概括條款，並且明確規定法官應加以衡量之因素，較之削足適履且不當扭曲判例原意而言更為務實。See Andrew Burrows, Law of Restitution, p 584. 37 若本文認知上沒有錯誤的話，此判決評析應該是王澤鑑教授第一次將其所引介之一般預防理論用於案例說明上，並進而提出將本款規定之規範目的定性為預防違反強行規定或公序良俗行為發生，於本款之解釋適用上建立如何之指導理念，值得關注。 38 鄭玉波，不法原因給付之分析，載：民商法問題研究（一），第 97 頁；孫森焱，民法債編總論，上冊；第 173 頁；黃立，民法債編總論，第 213 頁；邱聰智，新訂民法債編通則（上），第 140 頁～第 141 頁；劉昭辰，不當得利：第二講不當得利請求權之排除，月旦法學教室第 20 期，第 42 頁。 11.

(16) 為發生之功能，於侵權行為法之功能相當39。值得注意的是，有學者雖表示40本款規定之理由在於與民法第 72 條41關於法律行為效力之規定相互呼應，亦即，對於欠缺社會妥當性之行為不予保護，不但就其實現法律不予助力，設當事人已就此行為而為履行，就因此所生事實上結果，法律亦拒絕助其回復原狀。乍看之下，似採取「法律拒絕保護說」之看法，然而，關於本款規定適用之結果是否會形成「不法即合法」之荒謬現象此一問題上，其則提出以下辯護42：對於不法原因之給付，法律不加保護，則就給付者而言，於給付前，當知衡量利害，如果履行其給付而有不利情形，自不致貿然因不法原因而為給付，是對於不法原因有預防作用。其見解又與以上提及之「一般預防說」不謀而合。藉由「一般預防」說之提出似乎開啟學界重新思考如何賦予. 政治大. 本款規定積極正面之目的，並因而化解該款規定適用上之不公平疑慮. 立. 之契機。正如學者所言43：立法目的的探求，有助於澄清解釋疑義及. ‧ 國. 予其正當化基礎，更在於釐清其指導圖像。. 學. 適當限界其適用的範圍。重新建構本款規定之規範意旨不僅僅在於賦. ‧. Nat. n. al. er. io. sit. y. 三、將民法第 180 條第 4 款之規定作為轉介條款. iv. 立基於以上將本款但書規定定性為概括條款以及確認其規範意 C Un. hen. hi. gc 旨為一般預防功能之前提下，本款規定應可視為立法者置於民法中用以調和公法與私法之相關理念、價值、政策的轉介條款。作為私法系統之外在環境的公法規範對於私法關係而言並非直接作用，卻也不是毫無影響。公法規範對於私法關係之影響無疑是透過私法系統所特有之當事人間權利義務分派而形成44。一般人民於經濟生活中頻繁發生 39. 王澤鑑，不當得利，第 140 頁，註 3；關於此說之介紹與批評請參楊芳賢，不當得利，第 107 頁。 40 之所以僅提及民法第 72 條係因孫森焱教授對於本款規定所稱之「不法原因」採取狹義之見解，認為僅包含涉及當代社會道德、時代倫理思想之違反公序良俗行為。 41 孫森焱，民法債編總論，上冊，第 173 頁。 42 孫森焱，民法債編總論，上冊，第 174 頁。 43 王澤鑑，不當得利，第 138 頁。 44 這樣的看法是借用盧曼系統裡論對於系統與環境的區分，以及兩者如何互動的說明，國內文獻上的相關介紹，請參閱張嘉尹，法作為法律系統，思與言，第 39 卷第 2 期，第 210 頁以下。 12.

(17) 的交易行為，不但國家公權力廣泛地施以干預，私法規範也以「法律行為」為核心概念架構了一般交易秩序，而法律行為之成立與生效要件中，被歸類為阻卻生效要件（或效力阻卻事由）的民法第 71 條，具有劃定私法自治的外部界限45之功能。人民所為之特定交易行為若為公法上管制規範所禁止，一旦交易當事人間關於契約之履行發生爭執進入訴訟程序時，首先法院必須依照民法第 71 條之規定就該契約行為是否因違反某管制規範而無效加以判斷，若法院判斷之結果為無效，則不僅基於契約所生之權利之實現不會受到國家公權力之協助，同時，若有一方業已先為契約履行，就該欠缺給付目的（作為法律上原因或是給付目的之債之關係並不存在）之給付，按照民法第 180 條第 4 款之規定，法院亦有可能拒絕其返還之請求。簡言之，當人民從. 政治大. 事公法所禁止、管制之交易行為時，除可能遭受行政機關課與裁罰性. 立. 不利處分外，其原本依照契約法或是不當得利法所可以享有之權利，. ‧ 國. 學. 即可能在民事法官的剪裁下，受到公法規範之影響或排除。本於以上對於公法規範與私法關係間如何互動之認識，所謂轉介條款即在對於. ‧. 民事法官概括授權，使法官對於多如牛毛的公法規範該產生如何之私. y er. io. sit. 後加以認定46。. Nat. 法上效力，就具體個案扮演把關者的角色，發現並權衡所有相關因素. n. al 私人間之交易行為若為某特定公法規範所禁止，而民事法院卻承 iv C. n. hengchi U 認該交易行為之效力，一方當事人即可請求法院判決命他方當事人履行契約內容，並於他方仍不自願履行時，交由執行法院強制執行之，如此將造成公、私法規範不可化解之矛盾，就此而言，民法第 71 條之規定主要承載避免抵銷公法規範效果之功能。另一方面，當法院認定某交易行為「違反」強行規定而無效時，民法為從事交易活動者所架構的一套交易秩序即被抽離，交易當事人必須支出更多的成本使契約目的能夠達成，且遭遇更多的不確定性，進而將降低從事該等交易之誘因，此際民法第 71 條同時扮演執行公法規範的輔助角色。 45. 關於法律行為成立與生效要件之分類與其功能，請參蘇永欽，私法自治中的國家強制，載：走入新世紀的私法自治，第 23 頁以下；陳自強，契約之成立與生效，第 424 頁以下。 46 蘇永欽，從動態法規範體系的角度看公私法的調和—以民法轉介條款和憲法的整合機制為中心，載：尋找新民法，第 262 頁。 13.

(18) 另一個需要顧及的面向是，「契約」不僅僅是法律制度，其亦為社會中實際存在之生活型式，儘管民法不承認其效力，其仍然可能被履行，公法管制規範所欲達成之目的也因此落空。國家公權力固然可以藉由課予相關裁罰性之不利處分所形成之外在強制降低違法交易的數量，但其成效往往也受制於國家監控、查核的能力，蓋禁止規範的效力，甚至是其所伴隨的制裁實效性都以國家能確實掌握該等違法交易之存在為前提。遭受處罰之風險當然也是一種不利益，因而有可能降低人民從事違法交易之誘因，但在此可以進一步思考的是，有沒有其他制度可以作為輔助手段，透過人民趨利避害的內在強制使得人民順從公法管制規範？. 政治大. 立. 如上所述，近來國內外學者對於因不法原因而為之給付不得請求. ‧ 國. 學. 返還此一規定有從一般預防的觀點加以理解與正當化，孫森焱教授雖然仍基於法律拒絕保護說之觀點理解本條之規定，卻精確地指出對於. ‧. 當法律（或透過法官判決）宣示不法原因之給付之返還請求權將被排. y. Nat. 除時，從事違法交易之當事人於提出給付前於衡量利害後，有可能選. sit. 擇拒絕履行，是以對於違法交易之完成有預防作用。基於這樣的認識. er. io. 下，民法第 180 條第 4 款與民法第 71 條同樣具有輔助公法規範目的. n. al 達成之功能。甚至是兩者具有相互串聯的功能，亦即，從事交易行為 iv n. C. hengchi U 者目的在於取得約定之對價，進而願意提出己方之給付作為交換之. 用，其最不願意發生之情形即為：不惟未取得他方之對待給付，而其業已提出之給付亦無法請求返還。此一情形所造成的不公平現象常被用以質疑此規定之正當性，被認為與不當得利法的衡平理念背離。然而若能正確掌握本規定與民法第 71 條所承載之預防違法交易之功能，即能發現這種不公平、違反一般人經濟理性的現象應是有意被創造出來，用以警示欲從事違法交易的人民，該交易不僅無利可圖，甚至將蒙受不測之損失，尤其是當他方當事人同屬不法行為參與者相較於先提出給付之一方卻是佔盡便宜時，此種無法容忍的不公平，相對於遭行政機關課處罰鍰，似乎是潛在違法交易者更想要避免的危險。. 14.

(19) 將民法第 180 條第 4 款定性為轉介條款除了表示其具有輔助公法規範目的實現之功能，同時也表彰其作為私法規範仍有應堅守的理念與價值，而非公法規範之附庸。亦即，同屬轉介條款之民法第 71 條，於適用上，法官應就公法管制的政策與私法自治的保障，從管制涉及的法益、政策目的的強度，與私法行為的關聯性、輔助或抵銷效果的大小、可預見性與防免、資訊等交易成本以及補強執法成本的分析，做綜合、客觀的權衡，而決定是否完全或部分排除法律行為之效力47。而民事法官於決定是否以及如何排除因不法原因而為給付者之不當得利請求權時，所應斟酌、權衡之因素，即為將民法第 180 條第 4 款定性為轉介條款後，亟需研究之課題。. 政治大. 王澤鑑教授強調適用本款規定應為符合比例原則之利益衡量，依. 立. 本文詮釋，應係認為人民原本依照民法第 179 條所應受保護之不當得. ‧ 國. 學. 利請求權，於符合第 180 條第 4 款本文時將被排除，因而干預人民受憲法保障之財產權（憲法第 15 條），故法官於適用本款規定時，除一. ‧. 般解釋方法外，亦需特別注意合憲解釋方法，從而，排除因不法原因. y. Nat. 而為給付者之不當得利請求權與預防不法行為間必須具備合目的. sit. 性、必要性與狹義比例性。將民事法規之解釋適用以憲法比例原則進. er. io. 一步審查，似乎提供適用轉介條款而衡酌相關因素時一個清楚的框. n. al 架。亦即，依本文之理解，所謂因民事法規之適用造成財產權之侵害， iv C. n. hengchi U 於人民財產權本為民事規範所建構此一前提下，應與該民事規範違反民法內在體系因而破壞體系正義具有相同意義48。如此一來，所謂轉. 介條款於適用上應慮及民法所固有之價值、理念其實就是在強調為達成預防不法之目的而排除不當得利請求權時，將因違反不當得利法的衡平理念而造成內在體系不一致（財產權侵害），所以必須在合目的性、必要性以及符合狹義比例性等前提下，方得為之。就此以觀，轉介條款不僅涉及民法與行政管制規範之水平調和，也被納入憲法之垂直整合機制內。 47. 蘇永欽，從動態法規範體系的角度看公私法的調和—以民法轉介條款和憲法的整合機制為中心，載：尋找新民法，第 276 頁。 48 蘇永欽，民事判例的合憲性控制，載：違憲審查，第 157 頁；民事裁判中的人權保障，載：尋找新民法，第 340 頁、第 368 頁。 15.

(20) 第二節研究方法一、比較法. 比較法作為一種法學方法，應有別於欠缺理解其制度背景成因之單純對於外國法的認識，蓋「平行對照不同外國法制」或「平行對照外國法制與本國法制」皆停留在「描述性比較法」的層次。真正的比. 政治大. 較法，係以提出欲解決之問題為前提，並且既然是欲透過比較法協助. 立. 解決本國法秩序下的特定問題，比較法研究的進行即須立基於功能性. ‧ 國. 學. 的考量，於觀察不同法秩序之間「相同或不同」、「哪裡相同、哪裡不同」之後，更進一步去探究「之所以造成不同的原因」，唯有深入瞭. ‧. 解制度之間差異形成的背景原因，才能夠更清楚認識最初問題提出的本質，更加理解本國法制為何欠缺或無法醞釀出類似於相比較之外國. y. Nat. sit. 法制之解決模式，並得據此探討外國法制的發展途徑如何能提供於本. er. io. 國法下問題解決之啟示，以及其發展是否以及於何種程度上，得以被. n. a 本國法制參考甚至引進，其可能之限制又何在。因此，比較法預設問 v l. ni. 49 Ch 題之提出並重視問題的深刻認識與解決 U i，各國法律之所以能夠比 e. ngch. 較，乃是因為均在解決同一問題，滿足同一需要。「功能性原則」是法律比較研究的出發點，也是法律比較研究之基礎50。進行比較法研究的一個十分實際的任務即為：根據普遍被承認的、具有規範性的、固有的原則去審視研究各實定法體系間繫於歷史條件、結構上的差異，當該原則針對在相同條件下同時發生之問題建構實際上可比較之隱含於法律背後的法則51。. 49. 黃舒芃，比較法作為法學方法：以憲法領域之法比較為例，月旦法學雜誌，120 期，第 186 頁～第 187 頁。 50 王澤鑑，比較法與法律之解釋適用，載：民法學說與判例研究第二冊，第 15 頁～第 16 頁；陳自強，法律行為、法律性質與民法債編修正，載：民法研究第四冊，第 220 頁。 51 Josef Esser, Grundsatz und Norm, S. 29. 16.

(21) 有鑑於比較法研究之意義與功能，一個問題導向、功能導向的法律比較研究必須以不同法秩序面對共同問題，但卻採取不同因應模式為前提52。基此，本文有以下三點說明：. （一）設定共同問題. 為了合理說明研究對象，於提出「共同問題」時，不能囿於各國法律固有的體系概念，否則對於「共同問題」的認知往往有所偏差。因此，建立跨越各國法律概念的上位概念體系53，即有其必要。由於. 政治大給付得否請求受領給付者返還」，而此一問題於外國法制之發展上，立. 本文之研究對象若從本國法之概念體系抽離或可理解為「不法原因之. ‧ 國. 學. 除有將之定位為對於已發生之不當得利請求權之抗辯而加以研究其. 構成要件與例外理論外，亦有將基於不法原因所為給付之返還請求定. ‧. 性為不當得利請求權之發生原因，故本文擬將「共同問題」設定為不法原因之給付於不當得利法上之法效果為何，而不僅限於「抗辯」此. n. a. er. io. sit. y. Nat. 一面向上之研究。. （二）選擇比較對象l. Ch. engchi. i Un. v. 雖然有學者明確指出，基於條文文義，我國民法第 180 條第 4 款應係仿自日本民法第 708 條54。然而，囿於語文能力之不足，無法閱讀一手日文資料，且相關翻譯以及二手研究亦甚缺乏之情況下，關於比較對象之選擇上55遂不以日本民法，而以德語系之德國、瑞士等國，以及英美法例為主從事比較研究。欠缺日本民法的比較研究雖有損其 52. 黃舒芃，比較法作為法學方法：以憲法領域之法比較為例，月旦法學雜誌，120 期，第 188 頁。王澤鑑，比較法與法律之解釋適用，載：民法學說與判例研究第二冊，第 16 頁；黃舒芃，比較法作為法學方法：以憲法領域之法比較為例，月旦法學雜誌，120 期，第 188 頁。 54 鄭玉波，不法原因給付之分析，載：民商法問題研究（一），第 102 頁；李沃實，雙方不法原因給付不當得利返還問題之探討，載：警大法學論集，第十一期，第 312 頁。 55 關於比較對象之取捨，請參閱王澤鑑，比較法與法律之解釋適用，載：民法學說與判例研究第二冊，第 12 頁～第 14 頁。 17 53.

(22) 周延性，但應無礙於其功能性，蓋德國民法或是英美相關判例法對於不法原因之給付得否請求返還此問題之處理上固與我國民法有些許不同，然而，如上所述，依照功能性原則所進行的比較法研究係以對於共同問題各國法制有其不同發展模式為前提，雖難謂與我國民法文字上幾近雷同的日本民法，經過學說與判例之發展後，於此問題之處理上必然與我國相同，以致欠缺比較實益，惟可以肯定的是，實定法（包括成文法與判例法）規定之不同應無礙於從事有意義之比較法研究。. （三）功能. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 而相關的比較法研究成果，不僅作為法律解釋所應斟酌之一項因素而有助於澄清現行法上之疑義，且依我國實務56以及學說見解57，而為補充。. ‧. 於我國民法出現漏洞時，得以外國立法例作為民法第一條之「法理」. n. al. er. io. sit. y. Nat 二、法律史. 58. Ch. engchi. i Un. v. 誠如學者所言，欲掌握民法第 180 條第 4 款之解釋適用，首先必須瞭解其在法律史上的發展過程。無論是英國所採取的保守態度、德國的全盤繼受或是法國兼顧固有法之保存與羅馬法之繼受，羅馬法對於現今歐美各國法制皆有其深遠的影響59。因此，當比較法研究主要放眼於各國現今法制之如何發展之同時，回顧羅馬法之處理模式並審視歐美各國法制受其影響之軌跡，應有不容忽視的價值。因此，本 56. 如：最高法院 84 年度台上字第 1854 號判決、最高法院 59 年度台上字第 1005 號判決。王澤鑑，比較法與法律之解釋適用，載：民法學說與判例研究第二冊，第 7 頁～第 8 頁；吳從周，論民法第一條之「法理」，載：民事法學與法學方法第一冊，第 44 頁～第 48 頁。 58 王澤鑑，不當得利，第 136 頁。 59 詳細說明請參閱陳添輝，繼受外國法律之態度，載：國際私法理論與實務問題之探討，第 34 頁以下。 18 57.

(23) 文相當程度借重歐美各國法律史學者對於羅馬法的引介以及彼等對於其本國法制如何受羅馬法影響之反思，透過這些研究成果，本文將更能夠瞭解所欲比較研究之歐美各國法制其形成背景為何。. 三、法管制理論60. 有別於法釋義學之研究，本文不僅僅關注於我國民法內在與外在體系61下，如何藉由嚴謹、邏輯地概念推演或依循內在價值秩序統一性進行民法第 180 條第 4 款的解釋適用。因本文認為民法第 180 條第. 政治大現之功能，故將本款規定視為某種管制體系的作用，就本款規定之解立 4 款之規範意旨乃一般預防，並強調其具有輔助公法管制規範目的實. ‧ 國. 學. 釋適用，也置放於某種特定的管制觀點下加以思考62。本文將公法上禁止規範與其伴隨之制裁規範以及民法中第 71 條與第 180 條第 4 款. ‧. 等轉介條款看作是一管制體系，而組成該管制體系之相關規範如何解釋適用，與該體系是否能達成其目的應有實質關連。除以合目的性作. sit. y. Nat. 為解釋本款規定的標準外，如何解釋適用本款規定方不致違反現代法. er. io. 治國之相關原則，亦不容忽視。準此，本文欲以賽局理論（game. n. theory）、規訓（discipline）與治理理性（governmentality）以及共通 a. l. iv. 福祉理論63等作為分析工具，用以審視某種關於本款之解釋方向是否 C Un 具備合目的性與正當性。. hengchi. 60. 依顏厥安教授之看法，所謂法管制理論是一個整合法釋義學、法哲學、法理論、法社會學、法律經濟分析、法政策學、政治與道德哲學等學科的研究領域。在某種指導理念下有意義地整合相關研究，促使法律能妥當地發揮其作用。請參顏厥安，規範、制度與行動，載：規範、論證與行動，第 217 頁，註 1。 61 關於民法體系之說明，請參閱陳自強，法律行為、法律性質與民法債編修正，載：民法研究第四冊，第 227 頁以下。 62 顏厥安教授認為一切法律規定都可以看作是某種管制體系之作用，不僅限於國家對社會民間事物之管制，甚至私人間之關係，例如財產權之界定，亦屬於一種管制問題。因此法學研究之主軸，不僅限於法律規範之解釋適用，它根本就是一種法管制理論之研究。即使是法律條文之解釋適用，也必須放於某種特定之管制觀點下加以思考。請參閱顏厥安，規範、制度與行動，載：規範、論證與行動，第 217 頁～第 218 頁。 63. 請參閱江玉林，法律、權力與共通福祉—從 SARS 防治及紓困暫行條例談起，載：2007 科技. 發展與法律規範雙年刊—公衛風險的法律建構，第 85 頁以下。 19.

(24) 四、具體化之方法64. 如前所述，本文將民法第 180 條第 4 款但書定性為概括條款，於決定是否排除不法原因而為給付者之不當得利請求權，須衡酌相關要素，不以嚴格意義之違法性歸屬作為唯一標準。然而，若將本款規定視為概括條款，則本款規定即具有開放性，欠缺傳統涵攝模式所要求之精確構成要件。因此，本文擬透過對於相關我國及外國相關實務見解加以整理、分類而發展（不法原因給付不得請求返還之）例外理論之案例群，並以歸納方式歸併其具體特徵，進而成為具有足夠確定性. 政治大件」，可使實務工作者免於抽象適用概括條款或是逐一比對個案，而立的「替代性構成要件」。經形成案例群並經抽象化之「替代性構成要. ‧ 國. 學. 直接加以涵攝，兼顧個案妥適性與法安定性65。. ‧. 第三節架構之說明. sit. y. Nat. er. io. 於第二章，本文欲針對羅馬法之規定加以介述。羅馬法關於不法. n. al 原因給付之規定可說是現今各國民法中相關規定之源頭，掌握其原初 iv C. n. hengchi U 含意，應有助於瞭解本款規定之規範意旨。順序上，本文先對於羅馬. 法體系中幾個需要掌握之背景知識稍加敘述，繼而，先就羅馬法上之不當得利作一鳥瞰，最後再聚焦於現今各國民法關於不法原因給付之規範所繼受之對象—condictio ob turpem causam，介紹此規則於羅馬實務上如何操作，藉以掌握其原始面貌。於第三章，本文欲針對民法第 180 條第 4 款規定之規範目的作一分析、檢討與定位，藉此不僅可釐清此一理論爭議，且能賦予本款規 64. 關於概括條款之具體化方法，請參閱吳從周，當代德國法學上具體化之理念及其方法：以誠信原則為例，載：民事法學與法學方法第三冊，第 22 頁以下。 65 姜世明教授亦主張類型化乃兼顧個案公平與法安定性之方法，請參閱姜世明，不當得利中無法律上原因之舉證責任分配，載：民事證據法實例研習（一），第 192 頁～第 193 頁。 20.

(25) 定正當性基礎，就學者對於本款規定之相關批評做出回應，更為重要者是規範目的作為解釋方法以及判斷可否類推適用之基礎，先行確立本款規定之規範意旨，將有助於維持本文相關論證上之一致性。於研究方法上，無論是英美法系或是歐陸法系國家之民法對於不法原因之給付此一不當得利法上重要問題多有明文規定或由實務發展出一套處理原則，藉由比對各國對於其民法中相關規定之規範目的之理解，可供作我國於如何掌握本款規定之功能定位此一問題上之參考。然而，除了釋義學之研究方法，於本文見解之論證上，本文擬採用經濟分析方法上之賽局理論（game theory）以及傅科之「規訓」（discipline）與「治理理性」（governmentality）等理論加強說服力。. 政治大. 於第四章，本文將針對民法第 180 條第 4 款之適用論加以論述。. 立. 然而，有別於我國部分學說66所採用之論述方式，本文不擬於構成要. ‧ 國. 學. 件層次上去檢討「給付概念是否須加以限縮？」、「是否應具備主觀要件？」等問題，因為本文認為將之置於例外理論之架構下討論，更能. sit. y. Nat. 調之必要。. ‧. 夠掌握限縮解釋背後隱含的價值判斷，進而分析於特殊個案中是否微. er. io. 是以，於本章第一節，本文將聚焦於「給付」與「不法原因」等. n. al 構成要件解釋上，就前者而言，主要係為劃定與「非給付」不當得利 iv C. n. h e n g c h i U 67為：一方當事人出之界線；就後者而言，本條規定適用之典型案例. 於履行之目的而為給付，惟當事人間債權契約因違反契約自由之外部界限而無效，進而不存在有效之債之關係，該一方當事人因欠缺給付目的遂提出不當得利返還請求。從此一般案型出發可以進一步思考者是：於動機不法、或條件不法之情形應如何處理？又「不法」內涵究竟為何等問題。. 66. 請參閱史尚寬，債法總論，第 83 頁以下；王澤鑑，不當得利，第頁 141 以下；蔡秀雄，民法上不當得利之研究，第 85 頁以下；邱聰智，新訂民法債編通則（上），第 141 頁；楊芳賢，不當得利，第頁 107 以下；劉昭辰，不當得利：第二講不當得利請求權之排除，月旦法學教室第 20 期，第 44 頁。此種論述方式或多或少應係承襲自德國法上之討論，Vgl. Palandt/Sprau, § 817 Rn. 15, 17. 67 藉由掌握一般（典型）案型之類型特徵進而解決有爭議之「特殊案型」之思考方式，請參閱陳自強，契約之成立與生效，第 20 頁。 21.

(26) 於本章第二節，本文擬於第一節所劃定的討論範圍內，觀察我國法上與比較法上，如何對於排除基於不法原因給付所生之不當得利之範圍加以限縮，並於本文見解之部分，透過比較法上之觀察重新審視我國實務與學說見解於排除基於不法原因給付所生之不當得利上所建構之例外理論之妥適性，並提出些許建議。於本章第三節，本文之討論轉移至民法第 180 條第 4 款規定之適用範圍上。首先，本文欲探究於個案中發生與給付不當得利相競合之侵權行為損害賠償請求權或物上請求權時，此等請求權與第 180 條第 4 款之關係。再者，本文將嘗試對於第 180 條第 4 款之規定能否作為. 政治大. 一般法律原則或類推適用於其他請求權之問題，做出分析、評估。. 立. ‧ 國. 學. 於第五章，本文將立基於以上各章研究之心得，對於最高法院 96 年度台上字第 2362 號判決提出分析與建議，以代結論。. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 22. i Un. v.

(27) 第二章羅馬法上之觀察第一節背景說明於針對羅馬法上不當得利加以介述前，本文擬就羅馬時期「法務官法」與「學說」之意義及其於羅馬法體系中之地位作一簡要說明：. 立. 學. ‧ 國. 一、法務官法. 政治大. 68. 法務官法（ius praetorium）為市民法（ius civile）是對待名詞，. ‧. 乃由法務官之活動而發達之一種法律體系。. y. Nat. sit. 法務官一職於西元前 367 年創設，以掌理民事訴訟為主，最初名. er. io. 額一人，任期一年，迨西元前 242 年增為兩人，一人掌理市民相互間. n. al 之訴訟，是為內事法務官；另一人掌理市民與外人（peregrini），及外 iv C. n. hen hi U 人相互間之訴訟是為外事法務官。惟法務官於訴訟上並不自行審究事 gc. 實，而為判決，僅對於當事人訴訟資格之有無，加以審查，並使當事人達成爭點決定而已。至於審判則由指揮法官（iudex）行之。法官並非常設機關，乃訴訟當事人合意選出之私人，其工作專在審理事實，而對於當事人所決定之爭點，加以判決。但其判決，如經法務官之承認，則其審判程序即成為國家的審判程序。法務官既有上述權限，則其權限如何行使，以及訴訟當事人應依如何方法請求上述之承認，例須於就任之初發佈告示69（edictum）， 68. 以下敘述主要參考自鄭玉波，羅馬法要義，第 149 頁、第 150 頁。根據其適用範圍與效力之不同，可將法務官之告示分為四種：一般告示（法務官就任之初所頒佈者）、特別告示（針對具體個案所頒佈者）、傳襲告示（已沿襲成例之過去法務官所頒佈之告 23 69.

(28) 俾眾週知。又其任內，倘有必要，亦不時發佈告示，而以之為準據，以行使職權。於此等告示中，每對於不能適應社會之固有法律，基於誠信原則，或利用擬制的方法，加以改進或補充70。惟法務官本非立法機關，形式上對於市民法並無改廢之權，只因法官之判決，不得以法務官之告示違反市民法之故而拒絕適用。而其他政務官亦無因法務官之告示與市民法有所抵觸故，而遞行否認其效力之事，致其告示乃具有法律效力。至告示之有效期間雖以發佈該告示之法務官之任期為限，但合理之告示，每為其繼任者所沿襲，因此則告示之內容，遂漸臻確定，其分量亦漸加多，終於形成一法律體系，與市民法相對立，而被稱為法. 政治大. 務官法（法務官以外之其他政務官雖亦得發佈告示，具有法律效力，. 立. 而與法務官法總稱之為名譽法 jus honorarium，但仍以法務官法為核. ‧ 國. 學. 心）。. ‧. 嗣後，法務官告示之內容漸趨固定，加以元首地位之確立、權利. y. Nat. 之集中，至其法之創造活動，次第縮減，導致其內容更加固定，順應. sit. 此情勢，哈德良（Hadrianus）乃命法學家優利安（Iulianus）編輯法. er. io. 務官及高等按察官之告示，並經元老院決議確認其效力，是為「永久. n. 71 al 告示錄」，此後關於法律之發展，告示則不再負有使命。 iv. Ch. n engchi U. 二、「學說」於羅馬法體系下之意義. 法務官依其告示間接改進市民法，發揮法之創造作用，非有優越之法律知識不為功。然而，法務官之出身，既不以法學家為限，其任示）、新頒告示（相對於傳襲告示，指新任法務官依其意志所頒佈者）。請參閱江平、米健，罗马法基础，第 29 页。 70 王澤鑑教授認為古典時期之法務官係藉由「衡平」作為批評法律的準則、作為解釋法律之方法及補充法律之不備。使法官得依衡平為裁判，以適應個案情形，避免造成所謂「法之極、惡之極」。請參閱王澤鑑，舉重明輕、衡平原則與類推適用，載：民法學說與判例研究第八冊，第 18 頁；江平、米健，罗马法基础，第 15 页。 71 鄭玉波，羅馬法要義，第 153 頁。 24.

(29) 期又僅短短一年，故關於法之創造之活動，須借重法學家為其後盾72。加以法務官之告示發展至最後階段（西元前第二世紀末葉與第一世紀初葉），因羅馬政局混亂，漸失去功用，於是，即由法學加以法律解釋之名義替代之。惟當事人或法官對於法律問題是否尋求法學家解答？對其解答是否加以遵守？國家並不干預，因此，學者所為之法律解釋是否受人尊重，取決於個人之才能73。自奧古斯都以降，至亞歷山大時為止，羅馬進入組織化時代，亦即法律史上所稱之古典時代。本時期法學家之活動以法律問題之解答為最主要。法律問題之解答本極端自由，國家毫不干預，但奧古斯都則認為是項解答既具有重大意義，因而對其解答法律亦稍加統制，其. 政治大. 方法為使法學家將其解答製成文書，送經元首核閱，此種經過元首核. 立. 閱之解答，遂籍元首之權威，而聲價十倍。其後，奇伯侶斯（Tiberius）. ‧ 國. 學. 更將此種受元首核閱解答之權，賦予特定有力之法學家，遂形成一種制度，於是享有此種特權之法學家，其解答乃較無此特權之學者為優. ‧. 越。哈德良（Hadrianus）復將有此特權學者之解答，予以明文規定. y. Nat. 其效力，即關於特定問題，學者間已趨一致之意見，對於同種問題即. er. io. sit. 發生法律效力，於訴訟上，法官即應受其拘束74。. n. al v 此時代學者輩出。其中，優利安（Iulianus）i為哈德良（Hadrianus） C. n. hengchi U 所寵遇，歷任顯官，其並受命編輯法務官及高等按察官之告示，並經. 元老院決議確認其效力，是為「永久告示錄」。與優利安（Iulianus）相對立之克爾斯（Celsus）、及後起之龐培紐斯（Pomponius）、葛由斯（Gaius），及此時代末期出現，而將羅馬法導入完成之境之巴比尼安（Papianus）、鄔爾比安（Ulpianus）、包路斯（Paulus），乃至最後裝點此時代之孟德斯的諾（Mondestinus）等人，多歷任高官，活躍於政治舞台，而發揮其專長75。. 72. 鄭玉波，羅馬法要義，第 150 頁、第 151 頁。鄭玉波，羅馬法要義，第 152 頁。 74 鄭玉波，羅馬法要義，第 153 頁、第 154 頁。 75 鄭玉波，羅馬法要義，第 155 頁。 25 73.

(30) 然此之後，羅馬法進入整理時代。自戴克里後，元首賦予法學加以解答法律特權之事，竟不復見。代之而起者則僅有對於古典時代學者所遺留之業績，加以拔萃、註釋、綜合等工作而已。惟對於古典時代學者見解之引用，卻錯訛層出，當時元首鑑於此種情勢，即以其權力將過去學者見解之解釋引用加以統制，西元 426 年東羅馬皇帝會同西羅馬皇帝頒佈所謂「引用法」（loi des citations），遂以巴比尼安（Papianus）、包路斯（Paulus）、葛由斯（Gaius）、鄔爾比安（Ulpianus）及孟德斯的諾（Mondestinus）五大法學家之著書為定本，而承認其在法律上之效力，同時規定關於特定具體之問題，此等學者意見如不相同時，則以多數決之，如屬同數時，則以巴比尼安（Papianus）之意見為準，倘無巴比尼安（Papianus）之意見，則得自由選擇之。似此. 政治大. 機械之規定，使古典時期之學說確定其權威性，進而成為一種不動之. 立. 法源76。. ‧ 國. 學. 西元 527 年東羅馬皇帝優士丁尼即位後，為求法律之統一，編簒. ‧. 法典，對於當時已混亂之法律展開整理工作。其成就有：舊勅法彙編、. y. Nat. 五十決定、學說彙簒、法學提要、修訂勅法彙編以及新勅法等六項77。. sit. 上述之後四者傳至 16 世紀由法國羅馬法學家戴尼修斯‧歌德佛里茲. er. io. （Dionysius Gothofredus）合併刊行，並予以總括名稱為「羅馬法大. n. a l ，以與「教會法大全」相對稱（corpus 全」（corpus iuris civilis） iuris iv C. n. hengchi U ，乃 canonici）78。其中，學說彙簒（Digesta）亦稱會典（Pandectae）. 優帝飭編之學說法集。優士丁尼於西元 530 年發佈勅令，以杜里布尼安（Tribonianus）為委員長，組織委員會，從事學說法之編彙，其書越三年始成。於西元 533 年 12 月 16 日勅令公布，並於同月 30 日施行79。博採四十位法學家80之學說，參考著作計達二千卷81，由三百萬. 76. 鄭玉波，羅馬法要義，第 156 頁。請參閱鄭玉波，羅馬法要義，第 158 頁～第 160 頁。 78 鄭玉波，羅馬法要義，第 160 頁。 79 對於頒佈施行日期之看法，相同者：[义]朱塞佩‧格罗索着、黄风译，罗马法史，第 444 页、第 443 页；不同看法：江平、米健，罗马法基础，第 36 页。 80 關於參考之法學家人數，另有認為是 39 人，以及 38 或 39 人，請參閱江平、米健，罗马法基础，第 36 页；[义]朱塞佩‧格罗索着、黄风译，罗马法史，第 444 页、第 445 页。 81 有認為實際上僅 1625 卷者：[义]朱塞佩‧格罗索着、黄风译，罗马法史，第 443 页。 26 77.

(31) 行中精鍊至十五萬行，共 9123 條引文82，成書 50 卷83，同時並略加註釋與評論84。學說彙簒幾全以古典時代之學說為資料而編成，因之古典時代學者之著述，雖直接傳來者極少，但通過此書，亦不難間接窺見其全貌。學說彙簒不僅為理論之積集，亦係為實際適用而編集之法典85，且該書具有絕對效力，不得提出質疑與評論86。就學說彙編之結構言，除第 30 卷、第 31 卷及第 32 卷外，餘皆分章87，章下有節88。在每一章中，「片段」（過去將之稱為「法律」）的排列不遵循某種體系，每段語錄都先指出法學家之姓名、原著之卷、章號碼。為了援引方便，學術界將一些較長的片段分為一個首段及若干款。各片段均按號編排，根據目前較通行之方法，於援引時，. 政治大. 先使用縮寫 D.，然後指出卷、章、片段、款（或首段）之號碼，例. 立. 如：D. 7, 1 , 58, 1，即指「學說彙編」第 7 卷第 1 章第 58 條第 1 款89。. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. 82. Ch. engchi. i Un. v. 江平、米健，罗马法基础，第 36 页。對此亦有不同看法，亦即，有認為係 9142 條者，請參閱 [义]朱塞佩‧格罗索着、黄风译，罗马法史，第 445 页。 83 鄭玉波，羅馬法要義，第 159 頁。 84 江平、米健，罗马法基础，第 36 页。 85 鄭玉波，羅馬法要義，第 160 頁、第 161 頁。 86 江平、米健，罗马法基础，第 36 页。 87 鄭玉波，羅馬法要義，第 159 頁；[义]朱塞佩‧格罗索着、黄风译，罗马法史，第 443 页。有認為第 33 卷亦未分章者：江平、米健，罗马法基础，第 36 页。 88 江平、米健，罗马法基础，第 36 页。 89 [义]朱塞佩‧格罗索着、黄风译，罗马法史，第 443 页。 27.

(32) 第二節羅馬法上之不當得利一、概說. 德國研究不當得利法的學者認為，在古典時期的羅馬法中，特定的事實情狀已被形塑成為無法律上原因而持有他人之給付的類型。屬於此些類型者有：誤認自己負有債務下所提出之給付（indebitum. 政治大. solutum）；約定作為給付目的的結果未發生（datio ob rem）；違反道. 立. 德的目的約定90。但在古典時期的羅馬法下，不當得利（condictio）仍. ‧ 國. 學. 被視為是具同一性（einheitliche）之訴訟。直至後古典時期的羅馬法學說才將不當得利在連結到前揭典型案例群下拆解成多數獨立且有. ‧. 個別名稱的訴訟，尤其是無債務之不當得利（condictio indebiti）、基於不法原因給付所生之不當得利（condictio ob turpem vel iniustam. y. Nat. sit. causam）、給付結果未發生之不當得利（condictio ob rem）以及基於. er. io. 其他事實情狀致無法律上原因（sine causa）之不當得利。現今不當. n. a 得利法仍與此些後古典時期所發展出來的構成要件事實情狀相連 v 結。91. i l C n U hengchi. 有鑑於此一制度繼受背景，以下本文擬簡略介述92前揭三種羅馬法上不當得利訴訟類型。. 二、無債務之不當得利. 無債務之不當得利（condictio indebiti）用以回復透過對於不存在 90 91 92. 在此種約定下，受領者不被容許保有其基於不名譽原因（ob turpem causam）所取得之財物。 Loewenheim, Bereicherungsrecht, S.4. 以下主要自 Benke/Meissel, Übungsbuch zum römischen Schuldrecht, S. 271ff. 28.

(33) 之債務錯誤地給付而發生之財產移轉。因此，其構成要件要素為：給付、不存在債務以及錯誤。. （一）給付. 構成要件中最主要者乃存在於給付者之利益喪失與受領者之利益取得之財產移轉。如此財產移轉尤其存在於當受領者根據物之交付而取得所有權時。因為此種不當得利係以物之交付為依據，羅馬法學家 Gaius 將其稱作實物之債（Realobligation），也就是透過物之交付. 政治大. 而發生之債務。反之，若受領者並未取得所有權，給付者則可提起所. 立. 有物返還訴訟。. ‧ 國. 學. 財產移轉必須是透過給付而實現，也就是透過給付者有意識的財. ‧. 產給與，而不當得利返還請求之債務人有意識地收受之。當財產移轉僅出於物權法上之原因而發生，利益喪失者與利益取得者間無意作成. er. io. sit. y. Nat. 法律行為時，並不存在「給付」。. n. 舉例言之：S 誤將自己所有之鐵製零件於 C 不知情下焊接於 C a. l. iv. 的塑像上。透過添附，C 取得該鐵製零件的所有權。然而，於此欠缺 C Un. hen. hi. gc 無債務之不當得利意義範圍內之「給付」存在，對於 S 之補償係透過「基於事實之訴訟」93（actio in factum）而實現。. 同樣地於錯誤地於他人土地上興建建築物之案例中，羅馬法學家 Julian 否認興建建築物之人得對於土地所有權人主張無債務之不當得利，理由為：透過單純建築物之建造而土地所有權人依照「地上物隨土地」（superficies solo cedit）原則取得該建築物之所有權，建造人與土地所有權人並無做成任何法律行為。該占有土地之建造人僅得行使留置權，以便所有權人對其支出之費用加以償還。 93. 乃法務官法上之訴訟之一種，亦即，在欠缺相應之市民法上之訴訟類型下，法務官單純基於案件事實而製作程式書，以指示法官進行審判。參閱鄭玉波，羅馬法要義，第 139 頁。 29.