第一章 緒論
第二節 研究方法
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第二節 研究方法
一、比較法
比較法作為一種法學方法，應有別於欠缺理解其制度背景成因之 單純對於外國法的認識，蓋「平行對照不同外國法制」或「平行對照 外國法制與本國法制」皆停留在「描述性比較法」的層次。真正的比 較法，係以提出欲解決之問題為前提，並且既然是欲透過比較法協助 解決本國法秩序下的特定問題，比較法研究的進行即須立基於功能性 的考量，於觀察不同法秩序之間「相同或不同」、「哪裡相同、哪裡不 同」之後，更進一步去探究「之所以造成不同的原因」，唯有深入瞭 解制度之間差異形成的背景原因，才能夠更清楚認識最初問題提出的 本質，更加理解本國法制為何欠缺或無法醞釀出類似於相比較之外國 法制之解決模式，並得據此探討外國法制的發展途徑如何能提供於本 國法下問題解決之啟示，以及其發展是否以及於何種程度上，得以被 本國法制參考甚至引進，其可能之限制又何在。因此，比較法預設問 題之提出並重視問題的深刻認識與解決49，各國法律之所以能夠比 較，乃是因為均在解決同一問題，滿足同一需要。「功能性原則」是 法律比較研究的出發點，也是法律比較研究之基礎50。進行比較法研 究的一個十分實際的任務即為：根據普遍被承認的、具有規範性的、
固有的原則去審視研究各實定法體系間繫於歷史條件、結構上的差 異，當該原則針對在相同條件下同時發生之問題建構實際上可比較之 隱含於法律背後的法則51。
49 黃舒芃，比較法作為法學方法：以憲法領域之法比較為例，月旦法學雜誌，120 期，第 186 頁
～第187 頁。
50 王澤鑑，比較法與法律之解釋適用，載：民法學說與判例研究第二冊，第 15 頁～第 16 頁；
陳自強，法律行為、法律性質與民法債編修正，載：民法研究第四冊，第220 頁。
51 Josef Esser, Grundsatz und Norm, S. 29.
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有鑑於比較法研究之意義與功能，一個問題導向、功能導向的法 律比較研究必須以不同法秩序面對共同問題，但卻採取不同因應模式 為前提52。基此，本文有以下三點說明：
（一）設定共同問題
為了合理說明研究對象，於提出「共同問題」時，不能囿於各國 法律固有的體系概念，否則對於「共同問題」的認知往往有所偏差。
因此，建立跨越各國法律概念的上位概念體系53，即有其必要。由於 本文之研究對象若從本國法之概念體系抽離或可理解為「不法原因之 給付得否請求受領給付者返還」，而此一問題於外國法制之發展上，
除有將之定位為對於已發生之不當得利請求權之抗辯而加以研究其 構成要件與例外理論外，亦有將基於不法原因所為給付之返還請求定 性為不當得利請求權之發生原因，故本文擬將「共同問題」設定為不 法原因之給付於不當得利法上之法效果為何，而不僅限於「抗辯」此 一面向上之研究。
（二）選擇比較對象
雖然有學者明確指出，基於條文文義，我國民法第180 條第 4 款 應係仿自日本民法第708 條54。然而，囿於語文能力之不足，無法閱 讀一手日文資料，且相關翻譯以及二手研究亦甚缺乏之情況下，關於 比較對象之選擇上55遂不以日本民法，而以德語系之德國、瑞士等國，
以及英美法例為主從事比較研究。欠缺日本民法的比較研究雖有損其
52 黃舒芃，比較法作為法學方法：以憲法領域之法比較為例，月旦法學雜誌，120 期，第 188 頁。
53 王澤鑑，比較法與法律之解釋適用，載：民法學說與判例研究第二冊，第 16 頁；黃舒芃，比 較法作為法學方法：以憲法領域之法比較為例，月旦法學雜誌，120 期，第 188 頁。
54 鄭玉波，不法原因給付之分析，載：民商法問題研究（一），第 102 頁；李沃實，雙方不法原 因給付不當得利返還問題之探討，載：警大法學論集，第十一期，第312 頁。
55 關於比較對象之取捨，請參閱 王澤鑑，比較法與法律之解釋適用，載：民法學說與判例研究 第二冊，第12 頁～第 14 頁。
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周延性，但應無礙於其功能性，蓋德國民法或是英美相關判例法對於 不法原因之給付得否請求返還此問題之處理上固與我國民法有些許 不同，然而，如上所述，依照功能性原則所進行的比較法研究係以對 於共同問題各國法制有其不同發展模式為前提，雖難謂與我國民法文 字上幾近雷同的日本民法，經過學說與判例之發展後，於此問題之處 理上必然與我國相同，以致欠缺比較實益，惟可以肯定的是，實定法
（包括成文法與判例法）規定之不同應無礙於從事有意義之比較法研 究。
（三）功能
而相關的比較法研究成果，不僅作為法律解釋所應斟酌之一項因 素而有助於澄清現行法上之疑義，且依我國實務56以及學說見解57， 於我國民法出現漏洞時，得以外國立法例作為民法第一條之「法理」
而為補充。
二、法律史
誠如學者所言58，欲掌握民法第 180 條第 4 款之解釋適用，首先 必須瞭解其在法律史上的發展過程。無論是英國所採取的保守態度、
德國的全盤繼受或是法國兼顧固有法之保存與羅馬法之繼受，羅馬法 對於現今歐美各國法制皆有其深遠的影響59。因此，當比較法研究主 要放眼於各國現今法制之如何發展之同時，回顧羅馬法之處理模式並 審視歐美各國法制受其影響之軌跡，應有不容忽視的價值。因此，本
56 如：最高法院 84 年度台上字第 1854 號判決、最高法院 59 年度台上字第 1005 號判決。
57 王澤鑑，比較法與法律之解釋適用，載：民法學說與判例研究第二冊，第 7 頁～第 8 頁；吳 從周，論民法第一條之「法理」，載：民事法學與法學方法第一冊，第44 頁～第 48 頁。
58 王澤鑑，不當得利，第 136 頁。
59 詳細說明請參閱 陳添輝，繼受外國法律之態度，載：國際私法理論與實務問題之探討，第 34 頁以下。
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文相當程度借重歐美各國法律史學者對於羅馬法的引介以及彼等對 於其本國法制如何受羅馬法影響之反思，透過這些研究成果，本文將 更能夠瞭解所欲比較研究之歐美各國法制其形成背景為何。
三、法管制理論
60有別於法釋義學之研究，本文不僅僅關注於我國民法內在與外在 體系61下，如何藉由嚴謹、邏輯地概念推演或依循內在價值秩序統一 性進行民法第180 條第 4 款的解釋適用。因本文認為民法第 180 條第 4 款之規範意旨乃一般預防，並強調其具有輔助公法管制規範目的實 現之功能，故將本款規定視為某種管制體系的作用，就本款規定之解 釋適用，也置放於某種特定的管制觀點下加以思考62。本文將公法上 禁止規範與其伴隨之制裁規範以及民法中第71 條與第 180 條第 4 款 等轉介條款看作是一管制體系，而組成該管制體系之相關規範如何解 釋適用，與該體系是否能達成其目的應有實質關連。除以合目的性作 為解釋本款規定的標準外，如何解釋適用本款規定方不致違反現代法 治國之相關原則，亦不容忽視。準此，本文欲以賽局理論（game theory）、規訓（discipline）與治理理性（governmentality）以及共通 福祉理論63等作為分析工具，用以審視某種關於本款之解釋方向是否 具備合目的性與正當性。
60 依顏厥安教授之看法，所謂法管制理論是一個整合法釋義學、法哲學、法理論、法社會學、
法律經濟分析、法政策學、政治與道德哲學等學科的研究領域。在某種指導理念下有意義地整合 相關研究，促使法律能妥當地發揮其作用。請參 顏厥安，規範、制度與行動，載：規範、論證 與行動，第217 頁，註 1。
61 關於民法體系之說明，請參閱陳自強，法律行為、法律性質與民法債編修正，載：民法研究 第四冊，第227 頁以下。
62 顏厥安教授認為一切法律規定都可以看作是某種管制體系之作用，不僅限於國家對社會民間 事物之管制，甚至私人間之關係，例如財產權之界定，亦屬於一種管制問題。因此法學研究之主 軸，不僅限於法律規範之解釋適用，它根本就是一種法管制理論之研究。即使是法律條文之解釋 適用，也必須放於某種特定之管制觀點下加以思考。請參閱 顏厥安，規範、制度與行動，載：
規範、論證與行動，第217 頁～第 218 頁。
63 請參閱江玉林，法律、權力與共通福祉—從 SARS 防治及紓困暫行條例談起，載：2007 科技 發展與法律規範雙年刊—公衛風險的法律建構，第 85 頁以下。
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四、具體化之方法
64如前所述，本文將民法第 180 條第 4 款但書定性為概括條款，於 決定是否排除不法原因而為給付者之不當得利請求權，須衡酌相關要 素，不以嚴格意義之違法性歸屬作為唯一標準。然而，若將本款規定 視為概括條款，則本款規定即具有開放性，欠缺傳統涵攝模式所要求 之精確構成要件。因此，本文擬透過對於相關我國及外國相關實務見 解加以整理、分類而發展（不法原因給付不得請求返還之）例外理論 之案例群，並以歸納方式歸併其具體特徵，進而成為具有足夠確定性 的「替代性構成要件」。經形成案例群並經抽象化之「替代性構成要 件」，可使實務工作者免於抽象適用概括條款或是逐一比對個案，而 直接加以涵攝，兼顧個案妥適性與法安定性65。