第二章 正當法律程序作為聽證之法理基礎
第三節 正當法律程序之保護範圍與判斷模式
在肯認正當法律程序具有憲法上的地位之後，其抽象的意涵仍有待進一步的 建構，也就是什麼樣的程序才算是「正當」，而這就涉及到誰才是正當法律程序 內涵的決定主體，以及其所應採取之判斷標準。
第一項 決定主體
正當法律程序的決定主體，傳統上可以區分為立法決定以及司法決定，不過 在我國的脈絡之下，行政決定的重要性也不容忽視。
第一款 立法決定
從實定法分析（positivist analysis）的觀點，正當法律程序的內涵由國會決 定，法院只能審酌行政機關的程序是否依照法律之規定，但對於正當法律程序應
58 臺北高等行政法院 98 年度訴字第 540 號判決、臺北高等行政法院 101 年度訴更一字第 30 號判 決參照。
有之內涵則無置喙的空間，除非國會所通過的法律根本未包含任何程序，才構成 不夠「正當」而違反憲法上的正當法律程序。59主要有三個理由，第一，美國正 當法律程序源自於英國大憲章，而大憲章含有國會至上的意涵，因此制憲者心中 的正當程序內涵就是由立法者決定，正當法律程序條款僅係作為程序上所提供的 技術層面規定，保障該條文所明定的生命、自由、財產之權利；第二，從三權分 立的角度，憲法對於司法者不可能給予廣泛而無限制的授權；第三，從功能實踐 面來看，若係由立法者決定權利之內容但由其他機關決定其所應踐行的程序，將 產生矛盾。60在實踐上，美國最高法院在認定受程序保障之財產利益範圍時，就 自 Arnett v. Kennedy 案61及 Bishop v. Wood 案62所發展的 Bishop/Arnett 理論，其認 為若權利是由法律所創設，那麼立法者同樣可以限制其適用正當法律程序。63
然而採用 Bishop/Arnett 理論將產生兩個結果。首先，憲法上正當法律程序條 款對財產權的保障將被架空，因為是否為財產權完全由立法者決定；其次，自 Marbury v. Madison 案所承認的法院對憲法的最終解釋權，將被立法者所取代。64 因此，法院也出現對 Bishop/Arnett 理論妥適性的質疑，在 Cleveland Board of Education v. Loudermill65一案中，法院就認為 Bishop/Arnett 理論誤解了憲法保障 的意義，若採用該理論，憲法上的正當法律程序將無法適用到所有州法所創設的 實質權利，使得州法凌駕於司法權之上。66
59 Martin H. Redish & Lawrence C. Marshall, Adjudicatory Independence and the Values of Procedural Due Process, 95 YALE L.J.455, 457-458 (1986).
60 Id. at 458.
61 416 U.S. 134 (1974).
62 426 U.S. 341 (1976).
63 PIERCE, et al., supra note 24, at 242-245.
64 Id. at 246.
65 470 U.S. 532 (1985).
66 PIERCE, et al., supra note 24, at 245.
第二款 司法決定
司法決定論者反駁立法決定論者的說法，其認為法院有權審查國會制定的法 律是否符合憲法上正當法律程序的內涵。從歷史的角度來觀察，立法決定論者認 為制憲者的原意係由國會獨掌正當法律程序的建構權限，然而美國憲法與英國不 同，強調三權分立，並沒有哪一個權力凌駕於哪一個權力之上的問題，因此制憲 者恐怕沒有由國會獨掌正當法律程序權限的意涵。67再者，從美國憲法權利清單 的結構來看，制憲者考慮到權利的性質有因應時代變遷的需求，因此保留彈性的 空間，使司法機關能夠依照社會變遷與具體個案的需求而做調整，因此正當法律 程序條款的模糊文義，不只是要讓立法者建構其內涵而已，司法者也有權對其做 出解釋。68特別是在財產權的情況，如果由立法者決定財產權之實質內涵，同時 又由立法者決定其限制或剝奪財產權時應有之程序，將導致立法權力無法被控 制，產生憲法正當法律程序條款無法落實的矛盾。69
第三款 我國的發展
第一目 缺乏立法決定論的憲政背景
立法決定論與司法決定論的爭議，與美國憲法第五及第十四增補條款，以生 命、自由、財產作為正當法律程序保障之實體權利有關。因此我們可以看到上述 的爭論就在於立憲者當時是否已經對於生命、自由、財產之範圍作出界定，是否 只有立法者認定之權利才屬於正當法律程序所要保障的範圍，或是司法者得基於 解釋憲法之權限，認定立法者所制定之法律，以及行政機關之行政行為是否違反 憲法上的正當法律程序。然而我國憲法並未有正當法律程序的明文規定，憲政發
67 Redish & Marshall, supra note 59, at 459-464.
68 Id. at 464-466.
69 Id. at 466-468.
展的背景也與美國不同，因此自然不必陷於彼國立法決定論與司法決定論的泥 淖，而是省思程序價值本身於憲法上的地位，肯定司法者得本於解釋憲法的權 限，決定系爭個案法規是否違反正當法律程序。
第二目 司法決定論對我國的重要性
除了我國無立法決定論中，國會至上的憲政背景以外，採司法決定論對於我 國更有其重要性。我國行政程序法雖於 1999 年制定並於 2001 年開始施行，原本 這部法律背負著轉型立法的期待，引導我國從獨尊實體到重視程序的功能及價 值，藉由透明化、參與化、辯論化、一般化及夥伴化的五大取向達到正當行政程 序的目標。70然而事實上行政程序法關於聽證或陳述意見之規定，制定相當多的 例外條款，縱使明定行政機關在其他法規明文規定時，有舉行聽證之義務，但課 予行政機關舉行聽證義務之法規寥寥可數，71因此我國正當行政程序並不確實。
隨著不斷出現的捍衛居住自由、土地正義事件，社會已經注意到正當程序的 落實才能有助於實體權利的保障，更重要的是拒絕作為一個被決定的客體，爭取 參與程序的機會。對於正當行政程序的渴望與呼喊，才終於促使大法官作成釋字 第 709 號及第 739 號解釋，要求行政機關在都市更新事件與自辦市地重劃事件應 踐行正當行政程序。
從我國的脈絡來看，雖然行政程序法試圖落實正當法律程序的要求，由立法 者決定應舉行聽證的範圍，然而長久以來特別是在涉及到居住自由與土地正義的 事件，正當行政程序的缺乏造成社會巨大的不安與擾動，而立法者也僅保守地讓
70 葉俊榮（2010），《面對行政程序法─轉型臺灣的程序建制》，頁 177-282，臺北：元照。
71 本文利用法務部法規資料檢索系統，以「聽證」為關鍵字，搜尋條文內容有「聽證」之法規範，
並且排除行政程序法、非本文所指「聽證」之法規範以及已廢止者，如此共有 25 部法規範規定聽 證。在這些法規範中，有些係僅有國會制定之法律，有些則是基於法律授權而制定的法規命令對聽 證之細節性、技術性事項詳加規定，有些則是法律並未規定聽證但行政機關制定之法規命令另有規 定者，因此若將重複規定之法律及其授權子法結合計算，則其實僅有 11 部現行法律、4 部現行法 規命令規定行政機關應舉行或得舉行聽證。
出一個細小區塊，更多問題都沒有辦法妥善的解決，司法決定論對於我國正當法 律程序之發展便顯得彌足珍貴。72
不過縱使採取司法決定論，法院仍需要依靠立法者作初步的決策，且法院必 須要有意識的自制，而不致成為超級決策者。73因此有論者認為，司法機關審查 立法者之程序設計時，應只能要求程序合理、正當，而非最佳或最適當。74而這 其實反映司法決定論的另一個窘境，特別是在違憲審查的時候，程序有賴立法者 加以形塑，因此正當法律程序實為須受法規範形成的基本權利，而這也考驗著憲 法要如何發揮其規範力，以拘束立法者，乃至於要如何判斷法律的合憲性、要求 正當法律程序的問題。75
第三目 仰賴行政決定的規範現況
程序的外在功能，主要係限制行政裁量權，特別是行政機關本身有其要追求 內在目標而言，影響到對於程序的選擇；且通常來講，行政機關的內在目標與最 大化行政決定的公正性與正確性有所衝突，因此正當法律程序的規範，就在於以 此為假設，從外在程序限制行政機關的裁量權。76在這樣的前提之下，似乎很難 想像有行政決定論的存在。77
不過在「立法怠惰」的我國，行政決定論似乎有其存在的必要。我國一方面 缺乏明白指涉的憲法條文，在憲法上的定位不清；另一方面係我國歷經威權統治
72 在苗栗大埔案及各地被徵收農地的農民自救會夜宿凱道事件後，終於在公民社會的改革聲浪中，
推動土地徵收條例的修法，但此次修法僅限於徵收特定農業區之農牧用地始舉行聽證，且聽證仍非 由核准徵收機關舉行，而與公聽會同樣由需用土地人舉行。藍瀛芳、詹順貴、何陞彥（2011），行 政院研究發展考核委員會委託，《我國土地徵收制度之評估》，頁 381。
73 葉俊榮，前揭註 2，頁 75。
74 許宗力，前揭註 149，頁 155-156。
75 李建良，前揭註 47，頁 74。
76 PIERCE, et al., supra note 24, at 228-229.
77 除非有法律明文規定，否則美國聯邦行政程序法並不排除行政機關有選擇行政裁決程序或規則 制定程序的裁量權限。不過本文以下要說明的是，在我國的規範現況，行政機關必須勇於承擔正當 法律程序內涵建構主要決定者的角色。
時期，這段時間我國以技術官僚為本位，國家安全、社會安定與經濟發展為最高 方面，美國在 1970 年代經歷「程序爆炸（process explosion）」，法院要求行政機 關應舉行準司法型的聽證，使得行政成本高升，而決策的品質卻未必獲得確保。
（bureaucratic justice）」，而準司法型的聽證程序，過度強調形式的參與，未必對 於當事人有利。85美國 Friendly 法官也認為，法院在 Goldberg v. Kelly 案中太快作 成應有對抗式聽證會（adversarial hearing）的結論，而應該允許社會福利主管機 關有進行更多調查或審訊的可能。86從這個例證來看，法院所決定的正當法律程
（bureaucratic justice）」，而準司法型的聽證程序，過度強調形式的參與，未必對 於當事人有利。85美國 Friendly 法官也認為，法院在 Goldberg v. Kelly 案中太快作 成應有對抗式聽證會（adversarial hearing）的結論，而應該允許社會福利主管機 關有進行更多調查或審訊的可能。86從這個例證來看，法院所決定的正當法律程