適時且正當的聽證程序─以重大建設開發流程為中心

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碩士論文

Graduate Institute of Law College of Law Nation Taiwan University

Master Thesis

適時且正當的聽證程序─以重大建設開發流程為中心 Due Process of Hearing: Focusing on the Procedure of

Major Construction Development

陳姿穎 Tzu-Ying Chen

指導教授：張文貞博士 Advisor: Wen-Chen Chang, J.S.D.

中華民國 106 年 1 月

January 2017

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誌謝

在論文完成之後，回首研究所走來的點點滴滴，我是何其幸運能夠有這麼多人的協助，才能夠走到現在。

最要感謝的是指導教授張文貞老師，不僅在學術研究上給予指導，擔任老師助理的期間，也在老師身邊學到許多做人處事的方法，同時感受到老師對於學術及教學的熱情，每當我疲憊、想偷懶的時候，想到老師在百忙之中仍抽空仔細指導論文、關懷學生，便受到很大的激勵。謝謝老師投注的心力，學生銘感五內！

這篇論文的出現，還要感謝詹順貴律師。由於您對土地與環境議題的關注，

我才能夠有機會在擔任課程助教的時候，和同學們一起跟著您關心桃園航空城案，注意到聽證程序的種種問題。您的人文關懷也是我畢生所要學習的！

謝謝林明昕老師擔任我的口試委員，除了口試當天的許多建議，老師在很多場合發表對聽證程序的意見，都是我學習的素材。還有謝謝我的另一位口試委員陳仲嶙老師，非常感謝您仔細閱讀我的論文，並在細節以及論點的整體邏輯上，

給了相當多實質、寶貴的建議！

還要感謝葉俊榮老師，因為有老師過去的研究累積，學生才能夠在這個基礎之上，有一些細微的觀察與進展。更重要的是，我雖然只有旁聽老師幾堂課，卻有相當大的啟發，也非常敬佩老師思考的格局！

除此之外，還有很多給予我論文實質建議的人。謝謝如璟學姊陪我討論聽證的各種疑難雜症，能夠在論文寫作的過程中遇到學姊，真的非常幸運！謝謝品妏學姊總是不吝在我載浮載沉的時候伸出援手，也要謝謝學姊溫暖的笑容，以及對於環境、土地的關懷！

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謝謝怡俐學姊、韶曼學姊、文葳學姊，一開始對於學術寫作有相當多不懂的地方，謝謝學姊們指導思考的方向，學姊們的存在就是明燈！還有謝謝竣凱、威廷，論文寫作的最開始還是一團糟，謝謝你們陪我討論！也謝謝恆豪，在一起當助教的時候就時常提出問題，刺激我的法學思考，後來也提供我一些論文的相關資訊！特別要感謝硯笛，在我十萬火急的時候出來救火，謝謝你的義氣與可靠！

感謝影耀影印店，能夠調整 PDF 可列印範圍真的是研究生好朋友，謝謝！

再來是我的同門戰友：郁質、欣萍，寫論文最容易感到孤寂、焦慮，還好有妳們一同努力，謝謝妳們的陪伴與激勵，恭喜我們終於跨過了一道門檻！當然還有研究室的好夥伴們：邱意、琬婷、采蘋、宜儒，才思枯竭的時候找妳們聊聊天，很快就能有再出發的動力！另外就是育錚，我們時常在萬才四樓的走廊相遇，崩潰的時候遇到難友總是特別療癒！

研究所的生涯當中，還要謝謝韻筑、慧果、怡安、韋銘、昆晃、秋塵、又豪，能夠認識你們真的很開心，偶爾的聚會、聊天，是枯竭的生活中最好的滋潤！宛真、育媚、明希，我們的緣分從高中開始，在大學凝聚，感謝研究所的生活仍有你們相伴！

謝謝和君，謝謝你認真跟我討論論文，在我低落時溫柔地陪伴，能夠遇見你真的很幸運。最後要謝謝我的家人，沒有你們我真的無法走到現在，謝謝爸爸、

媽媽給我的自由，謝謝大哥、二哥為這個家的付出，也謝謝大嫂、二嫂的關心與照護，特別要感謝我的姊姊，願意投資我這個任性的妹妹，當然還要感謝喬喬、

恩恩，妳們可愛的臉龐每每都能解消我的憂愁。

還有很多很多，礙於篇幅而無法列在這上面，謝謝你們為我生命帶來的美好。最後要厚臉皮地謝謝我自己，謝謝妳堅持下來，謝謝妳繼續走下去。

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中文摘要

大法官釋字第 709 號解釋，首次以憲法上的正當行政程序要求舉行聽證，然而從桃園航空城案可以看到，重大建設開發流程當中聽證程序之建制，仍有相當多的爭議。因此，本文首先探討聽證程序在憲法上的基礎及其判斷方式，再藉由比較法的觀察整理出不同聽證型態，並就各個程序要素進行分析，最後聚焦於重大建設開發流程，建構其適時且正當的聽證程序。

就聽證之憲法基礎而言，我國釋憲實務仍未有將正當行政程序權利化的跡象，而僅能作為其他權利受侵害時附帶審查之客觀規範；在判斷標準方面也因採取綜合判斷模式，而流於恣意。不過大法官釋字第 709 號解釋正巧反映正當法律程序的特殊之處，因程序之不同而有多元的表現方式，唯有探究程序之功能與目的，並對不同的聽證程序單元分析探究後，才能判斷正當程序之何在。

具體而言，本文在參考美、德二國之聯邦行政程序法後，將聽證的主要型態分為權利保障型與決策參與型。至於其程序單元則又可分為聽證機關與主持人、

聽證程序當事人、預先告知與資訊揭露、聽證程序之拘束力四大部分。不同程序的功能與目的，都會影響到這四個程序單元的設計。

在結合聽證主要型態、程序單元個別分析，以及重大建設開發流程本身的三項特色後，本文認為建設計畫階段在於廣泛聽取意見，屬於決策參與型，由計畫機關舉行聽證並將意見反映到計畫中。用地取得階段直接影響人民權利，為權利保障型，強調主持人之公正獨立性。土地利用階段，屬權利保障偏決策參與之中間型態，應由屬於決策機關的地方政府舉行聽證，及在早期參與先期解決部分爭點的機制調和下，踐行準司法程序型之聽證程序。

關鍵字：聽證、正當法律程序、決策參與、重大建設、土地利用、土地徵收、桃園航空城

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Abstract

This thesis is aimed at developing the framework that addresses the due process of the hearing for major construction developments. After reviewing the Judicial Yuan Interpretations and exploring the nature of hearing, this thesis categorizes the hearings into two models and elaborates a proper way to design significant factors of the hearing.

With an approach of the comparative legal study on the administrative law in the jurisdictions of the United States and Germany, this thesis focuses its main theme on the major construction developments.

Previously the due process of administration was not deemed as a constitutional right, and its vague standard led the judgement to be arbitrary, when identifying the due process of hearing. Nevertheless, the Judicial Yuan Interpretation No. 709 breaks the deadlock and articulates that the due process of hearing can be identified, only when the main purpose and all significant factors of the process are included into the consideration.

More specifically, by reviewing the comparative practices, the author concludes two models of the hearing — the right-protecting model and the participation-in-decision- making model, which outline the main purpose of the hearing. The main purpose further forms as the basis in designing the significant factors of the hearing, which are highlighted in this thesis as: “the hosting agency of the hearing and the host”, “participants”, “the advance notice and the disclosure of information”, and “the binding effect of the hearing”.

The finding of this research holds the hearing of construction project aligning with the participation-in-decision-making model, since its purpose is to hear the public opinion generally; to conduct hearing focusing on the fairness and independence of the host; and that the hearing of land-use should conduct quasi-judicial process by local government.

Keywords: hearing, due process, participation in decision-making, major construction, land use, eminent domain, Taoyuan Aerotropolis

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簡目

中文摘要 ... III ABSTRACT ... IV

第一章緒論 ... 1

第一節問題提出 ... 1

第二節研究範圍及其限制 ... 3

第三節本文架構 ... 7

第二章正當法律程序作為聽證之法理基礎 ... 8

第一節正當法律程序之功能 ... 8

第二節正當法律程序之性質及憲法基礎 ... 15

第三節正當法律程序之保護範圍與判斷模式 ... 23

第四節正當法律程序於我國釋憲實務之發展 ... 40

第三章聽證之程序內涵與運作實態 ... 58

第一節主要的聽證型態 ... 58

第二節個別的程序要素分析 ... 72

第四章重大建設開發流程中的聽證程序 ... 110

第一節重大建設之意義與特色 ... 110

第二節現行主要開發流程與聽證機制 ... 115

第三節聽證程序之應有建制 ... 130

第五章結論 ... 144

參考文獻 ... 148

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第一章緒論

第一節問題提出

聽證程序原本在臺灣是一個相當陌生的字眼，在行政程序法及少數幾部法規中如神主牌般的供奉著，只可遠觀而不可褻玩焉。直到 2013 年大法官作成釋字第 709 號解釋，首次以憲法上的正當行政程序要求舉行公開聽證，才褪去了其不可觸碰的神秘面紗，帶著曖昧又像是救贖的光芒，呈在眾人眼前。

大法官一聲令下，第一個動起來的是行政部門。2014 年，內政部及部分地方政府分別訂定辦理都市更新聽證程序的作業要點，不知道是因為大法官的指示明確，或只是恰好未再見有如「士林王家」的重大爭議，都市更新的聽證程序表面上看似安然地走到現在。¹

2015 年，在地方政治首長選舉時吵得沸沸揚揚的桃園航空城開發案，也在年底展開 24 場預備聽證會，並在 2016 年 4 月底連續 3 天，同時異地舉辦共 6 場聽證會議。桃園航空城，是 2009 年行政院所核定的「愛台 12 總體建設計畫」中的一環，其開發計畫分為交通部開發的「機場園區」（蛋黃）及桃園市政府開發的

「附近地區特定區」（蛋白）兩個部份，計畫區域合計為 4,687.22 公頃，區段徵收面積為 3,155 公頃。²《桃園航空城機場園區建設計畫》、《桃園航空城附近地區

1 在司法院大法官作成釋字第 709 號解釋，要求都市更新審議程序當中應包含聽證後，截至 2015 年 10 月止，各地方政府共計已辦理 222 場聽證會。參法務部（2016），《回應兩公約初次國家報告結論性意見與建議》，頁 4，載於：http://www.humanrights.moj.gov.tw/ct.asp?xItem=431033&ctNode

=32964&mp=200。不過距離 2013 年 4 月大法官宣告違憲並給予一年的修法期間，都市更新條例已經失效兩年多仍未進行修法。

2 內政部（2014），《擬定桃園國際機場園區及附近地區特定區計畫書》，頁 8-105，載於：http://163.

29.253.32/TaoyuanAirportPlan/doc/1031110%E6%93%AC%E5%AE%9A%E6%A1%83%E5%9C%92%

E5%9C%8B%E9%9A%9B%E6%A9%9F%E5%A0%B4%E5%9C%92%E5%8D%80%E5%8F%8A%E9

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建設計畫》經行政院核定為重大建設計畫，³因此得依照土地徵收條例第 3 條之 1 第 4 項徵收特定農業區農牧用地。不過也因為桃園航空城計畫受到當地居民的反對、提出異議，依照土地徵收條例第 10 條第 3 項應依行政程序法舉行聽證。

然而，行政程序法的聽證規定並不完善，面對作為我國最大區段徵收案的桃園航空城徵收，聽證程序相關規定不足引發的種種爭議，也使得人民難以信賴程序，也無法透過程序提供決策更為合理及正當的基礎。例如，依照土地徵收條例施行細則第 11 條之 1 的規定，聽證主辦機關為交通部民航局，但其本身就是需地機關，是否有球員兼裁判的問題；聽證之當事人範圍及程序如何進行；聽證之效力等等。⁴公民團體也為此舉行多場座談會討論該次聽證之缺失。⁵

2016 年下半，隨著南鐵東移案推進到內政部都市計畫審議委員會，公民社會對都市計畫的不滿也在這次爭議案件中爆發，無法被信賴的都市計畫參與方式，

醞釀成當事人與公民團體對聽證程序的渴求，期待能透過公開透明的論辯，釐清官方東移版本與民間臨時軌版本的優劣。⁶在欠缺法源依據的情形下，內政部選擇以擴大專案小組會議的方式，邀請相關民間團體及台南市政府等機關代表到場表示意見、交叉詰問，取代「聽證會」；民間團體對此仍表示不滿，希望召開行政程序法上的聽證會，落實公開透明、溝通辯論的精神，顯然雙方對於聽證的理解有所落差，衝突與矛盾仍然存在。⁷

3 行政院（102）院臺交字第 1020017083 號函、行政院（102）都字第 1020001133 號函。

4 桃園航空城案的更多爭議，可參考環境資訊中心（03/27/2016），《航空城聽證會徒具形式？台大生新設計盼落實官民對話》，載於：http://e-info.org.tw/node/114142（最後瀏覽日：12/15/2016）。

5 環境法律人協會關心桃園航空城案的發展，並分別於 2016 年 3 月 26 日舉行《桃園航空城徵收聽證程序》研討會、同年 5 月 20 日舉行《真聽證？假聽證？桃園航空城徵收聽證及其爭議》講座、

同年 12 月 18 日舉行《我國聽證制度的檢討及改進：以土地議題及公共工程為例》研討會。參環境法律人協會網站：http://www.eja.org.tw/（最後瀏覽日：12/20/2016）。

6 公民行動影音紀錄資料庫（09/17/2016），《我只想要平等對話─南鐵地下化專題整理》，載於：

http://www.civilmedia.tw/archives/53973（最後瀏覽日：12/31/2016）。

7 朱淑娟（06/17/2016），〈朱淑娟專欄：花敬群誤會大了，專案會議怎能替代聽證會？〉，《風傳媒》，載於：http://www.storm.mg/article/130656（最後瀏覽日：12/15/2016）。

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如果說桃園航空城案表現出聽證程序的複雜性，南鐵東移案點出了一個最根本的質疑，究竟「聽證」指的是什麼？

從桃園航空城案到南鐵東移案，都與我國重大建設開發爭議有關。臺灣的政經結構、官僚文化以及法律傳統，在面對決策於未知時，決策者往往表現出科技迷思與政治運作的兩極效應。⁸因此在重大建設開發流程當中，慣以經濟模型、數據預測開發前景，仰賴專家權威選擇開發工法、控制環境影響因素；另一方面，

重大建設的開發描繪當地經濟發展的美麗藍圖，在光彩背後隱晦的卻是土地炒作、強制徵收的暗影，價值衝突之下很容易地跳出理性決策的軌跡，而放任政治操作。重大建設的高度爭議性以及民眾參與的迫切性，牽帶著本文將聽證程序集中在重大建設開發的流程，試圖釐清究竟要在哪一個時間點，舉行什麼樣的聽證程序，才是正當行政程序的要求。

第二節研究範圍及其限制

本文的寫作基於上述聽證爭議的脈絡，企圖從憲法位階的正當法律程序，建構出重大建設開發流程當中，適時且正當的聽證程序。除了以我國大法官釋字、

聽證運作的實務發展作為基本素材，並觀察美國正當法律程序的發展，以及德國聯邦行政程序法的規定，作為我國聽證程序建置的借鏡。

第一項以正當法律程序為本的程序建制

我國長期以來忽視聽證程序，直到大法官釋字第 709 號解釋才獲得學界及實務的重視，其意義不僅是在憲法學理填補正當法律程序的應有內涵，更突顯出只有從憲法的高度，才能迫使立法部門與行政部門正視聽證程序的重要性。本文的研究基礎也是基於這個目的，從憲法正當法律程序建構出重大建設開發流程的聽

8 葉俊榮（1993），《環境行政的正當法律程序》，頁 4，臺北：自刊。

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證程序，一方面希望能補足更多的學理討論，另一方面也是為了加重聽證程序於我國行政法制上的份量。

正當法律程序的概念，源自於英美法系的自然正義法則（rules of natural justice），並由美國憲法第五及第十四增補條款承繼，因此不免要從美國法實務與學理的發展，理解當代正當法律程序之內涵。而美國憲法上的正當法律程序，在實務的發展下，可以區分為程序上正當程序（procedural due process）與實質上正當程序（substantive due process）⁹，前者在於確保國家權力行使之程序公平，後者則關於系爭法律內容是否合理，與我國憲法第 23 條比例原則作為一般性人權限制條款（limitations clause）之功能相當。¹⁰而聽證程序，係作為國家權力行使之程序機制，為程序上正當程序的議題，因此本文討論的正當法律程序不包含實質上正當程序，合先敘明。

除了從正當法律程序建構出聽證程序的必要性以外，本文的研究目的不僅止於使聽證「從無到有」，更重要的是聽證「如何」舉行，若以法律的語言來談，

指的是「正當」法律程序應如何判斷的問題。而從前述聽證爭議的脈絡中也可以看到，聽證程序蘊含各種不同的程序單元，不同的事物本質、不同的參與者與決策機關，都影響程序中的每個要素，因此程序不應只是從權利保障的單一視角繪築模型，更涉及不同行動者的政策判斷，唯有先理解每個程序單元不同的功能與目的，才能做出正確的制度選擇。¹¹不過需要說明的是，聽證程序並非正當法律程序底下的唯一程序機制，許多程序單元也並非聽證制度底下的唯一課題，本文為了避免研究過於發散，以下的討論皆以聽證制度為中心，省略其他正當法律程序底下各種不同程序要素的討論。

9 實質上正當程序的概念，首見於美國聯邦最高法院 Bloomer v. McQuewan 一案。See 55 U.S. 539 (1852).

10 大法官釋字第 709 號解釋湯德宗大法官偕同暨部分不同意見書，頁 6-8。

11 張文貞（1995），《行政命令訂定程序的改革─多元最適程序原則的提出》，頁 128-129。

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最後，所有的討論終將回饋到本文的核心關懷，也就是重大建設開發流程當中的聽證程序建制。正當法律程序的具體化，相當仰賴所涉事物的性質與特色，

因此唯有分析、探討重大建設開發流程在法制上的性質與特色，才能在各個不同的程序單元中作出適切地判斷，提出以正當法律程序為本的程序建制。

第二項聽證概念的辨析

聽證係基於兩造兼聽的理念，使當事人得針對指控或不利決定進行答辯或防禦的機會，此概念可以追溯到 1732 年英國 The Court of King’s Bench 以未給予當事人答辯的機會，撤銷劍橋大學撤銷 Dr. Bentley 學位的決定。¹²然而聽證制度的程序內涵為何，在比較法上仍有差異，例如美國聯邦行政程序法以規則制訂

（rulemaking）、行政裁決（adjudication），以及正式（formal）、非正式

（informal）兩套基準，區隔出正式規則制訂、非正式規則制訂、正式行政裁決、非正式行政裁決¹³四種聽證程序。德國聯邦行政程序法也區分為正式聽證程序以及計畫確定程序中的聽證，還有其他大量規定在個別法規中的聽證程序。我國行政程序法也是如此，除總則章聽證程序一節之規定以外，行政處分、行政命令以及行政計畫，都分別有關於聽證程序之規定；除此之外，行政處分章中還包含了程序密度較低的「陳述意見」作為非正式聽證程序。我國的其他個別法規，

也慣常以公聽會、說明會、座談會等形式，取代聽證程序作為當事人或人民陳述意見的方式。因此無論從比較法或是我國法的角度，聽證所指涉的都不只是一套僵固而單一的程序，而會因為適用時機與場合之不同，而有彈性且多元的變化。

本文對於聽證的討論自然也不限於行政程序法上的「聽證」，但仍會圍繞在行政機關作成影響人民權利之決策前，人民陳述意見的機制，因此無論形式的名

12 湯德宗，前揭註 4，頁 26。

13 美國行政程序法並未列出非正式行政裁決程序之程序要求，就連通知與評論的程序要求都沒有，

唯一相關的程序規定只有第 555 條(e)而已。

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稱是聽證、陳述意見、公聽會或是說明會，都有可能被「聽證」的概念所吸收。

但這不代表本文認為上開現行機制已合乎正當法律程序的要求，而是「聽證」作為多元、彈性的程序機制，不必侷限於特定的形式，而應該在不同目的與功能的程序當中調整其表現方式。

第三項重大建設開發流程

重大建設開發流程是一連串程序的整合，不僅涉及中央與地方的權限分配，

還有上下級機關指揮監督與水平機關間的分工合作，而重大建設又蘊含財務、工程、公私協力等議題。不過近年的主要爭議都與人民土地遭到強制徵收有關，因此本文主要的研究範圍將以強制徵收人民土地之開發案為核心，往前推進到土地利用乃至於建設計畫提出的階段。至於環境影響評估、水土保持計畫等水平程序，為了避免研究重心過於分散，因此暫不處理，但並不表示聽證程序在這些程序當中沒有討論的價值，而是留待有興趣的研究者未來繼續努力。

另外，重大建設的設置除了開發階段以外，還包含後續實體建設的施工、使用等等，同樣屬於行政法管制的重大議題。惟本文主要關懷在於改變當地住民生活型態、強制徵收人民土地之開發爭議，因此所謂的開發流程不包含後續重大建設計畫通過後的執行層面。

第四項研究限制

由於本文以憲法上正當法律程序作為程序的建制基礎，因此在討論聽證的時候，原則上以滿足憲法上的要求為出發點，但本文仍不排除立法者或行政機關提供更優厚的程序保障。同時，也由於本文是以聽證作為研究重點，因此正當法律程序中的其他程序單元即無法深究，而與聽證性質不同、僅具有單向說明功能的座談會、說明會也不是本文能夠處理的範圍。

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最後，本文的主要關懷為重大建設開發流程，但事實上各項重大建設由不同的專業法規所規範，其所需要歷經的行政程序也不盡相同，本文只能選擇對人民權利影響最大、目前最有爭議之涉及徵收的開發流程進行討論，並從幾乎必經的建設計畫、土地利用、用地取得三個階段，分析其應有之聽證程序，但在個案適用上仍應視個別實定法及特殊政經社會背景而彈性調整。

第三節本文架構

除了緒論與結論以外，本文主要章節有三章，循序漸進討論重大建設開發流程當中的聽證程序。

首先探討聽證程序在我國法理上的地位。從聽證的功能一一推進其存在的目的與必要性，再分析憲法學理上對於程序保障的看法，特別是在大法官釋字第 709 號解釋作成以後，聽證程序是否已經取得憲法層次要求的地位，又其究竟只是客觀的規範要求或具有主觀權利的性質，都會影響到我國聽證程序的發展。更重要的問題是，「正當」程序應由誰來判斷，以什麼標準判斷，這些都是在進行深入討論前所必須建立的基礎。

釐清法理爭議後，接下來的問題便是分析「正當」聽證程序之內涵。本文藉由美國法、德國法的聽證型態，觀察出不同聽證程序之功能與目的，再就不同的程序要素進行分析，以作為制度建構的參考。除此之外，我國聽證的規範問題與運作窘境，也在本章一併釐清。

最後進到重大建設開發流程當中的聽證程序。從重大建設開發案的特點及其規範現況，分析聽證程序在各階段的功能與目的，再就第三章個別程序要素的研究所得，建構出屬於重大建設開發流程的適時且正當的聽證程序。

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第二章正當法律程序作為聽證之法理基礎

聽證作為正當法律程序之一環，其法理基礎必須要從正當法律程序而來，特別是我國憲法並未如美國憲法有正當法律程序條款，在大法官釋字第 709 號、第 739 號解釋首次以憲法上正當法律程序原則要求行政機關舉行聽證後，聽證之於正當法律程序之於憲法，這三者之間的關係都需要更深入的觀察。一個「妾身未明」的憲法權利或原則，必須要先從其功能與目的切入，才能夠清楚地掌握其內涵，因此本文第一節討論正當法律程序之功能，然後進一步於第二節討論正當法律程序在憲法上的性質及基礎，再就「正當」法律程序的決定主體與判斷標準，

作為進一步實踐正當法律程序所要參考的準則，最後觀察我國釋憲實務的發展。

第一節正當法律程序之功能

正當法律程序源自於英國法上的自然正義法則（rules of natural justice），原本係針對司法程序的要求，後來才擴張適用到行政程序。不過，行政程序與司法程序之目的與功能並不完全相同，必須要思考到行政效能與廣泛公益之間的關聯性；除此之外，程序還有人性尊嚴維護以及民主正當性強化的功能。

第一項權利保障

英國法上的自然正義法則，內涵包括任何人不得自斷其案（Nemo judex in causa sua）以及兩造兼聽（Audi alteram partem）。¹這個理念隨著英國人殖民美洲，為各州憲法所採納，獨立建國以後的美國憲法第五增補條款及第十四增補條款，規定未經正當法律程序不得剝奪人民之生命、自由或財產，也是在權利保障的基礎之上，藉由憲法鎖定人類所信仰的基本價值，避免政府濫權而侵害人民權

1 湯德宗（2003），〈論正當行政程序〉，氏著，《行政程序法論》，二版，頁 8-9，臺北：元照。

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益。²因此美國一開始對於行政正當程序的設計相當司法化，在侵害到個人的權利時，應有公正裁決及聽證的機會，藉由舉行言詞聽證給予當事人陳述意見、提出證據、傳喚證人及交互詰問的機會，最後也必須依照聽證當中所發現的事實及證據作成決定。³

至於採取大陸法系的國家，以德國為例，於 1970 年代開始改變「重實體，

輕程序」的現象，逐漸重視到基本權利與程序之間的關聯。⁴尤其是在立法者以不確定的法律概念，限制人民自由或權利時，更需要特定的程序將該限制具體化，

例如在原子能法的領域，為保障生命權與身體權，就應有相對應的行政程序，使基本權利的限制要件得以具體化，避免基本權利的無理侵害。⁵

除此之外，在給付國家的發展下，基本權實現越來越仰賴國家之給付，而能否受領給付則取決於分配給付的程序規定；另一方面，程序本身也可以發揮防禦基本權的作用，透過程序參與而適當地主張權利。⁶因此基本權利的保障已不僅是對國家權限的限制，更是憲法目標且蘊含國家對基本權的保護義務意旨，而基本權利的實現除了傳統的防禦功能以外，更需要透過程序與組織功能加以實現，確保基本權利的落實。⁷具體而言，從消極面來看，程序功能之於權利保障，在於消極地減少基本權侵害的發生，透過事前適當程序，而將基本權侵害的機率或程度減至最低；從積極面來看，程序功能則在於積極營造適合基本權實踐的環境，落實人民之基本權。⁸

2 葉俊榮（1993），《環境行政的正當行政程序》，頁 18，臺北：自刊。

3 Richard B. Stewart, The Reformation of American Administrative Law, 88 HARV.L.REV. 1669, 1674 (1975).

4 李建良（2010），〈論基本權利之程序功能與程序基本權〉，氏著，《人權思維的承與變─憲法理論與實踐（四）》，頁 216-217，臺北：新學林。

5 李建良，前揭註 4，頁 253-254。

6 陳愛娥（2004），〈正當法律程序與人權之保障─以我國法為中心〉，《憲政時代》，29 卷 3 期，頁 382-383。

7 李建良，前揭註 4，頁 222-223。

8 許宗力（1999），〈基本權的功能與司法審查〉，氏著，《憲法與法治國行政》，頁 200，臺北：元照。

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第二項行政效能提升

從功利的角度來看，正當法律程序是作為提升行政效能一個很好的方式。首先是將錯誤決策的風險降到最低，透過當事人陳述意見、提出證據等程序參與，

讓作成決定所依據的重要事實更為完整。⁹再者，經過適當的程序可以提高政策接受度，避免人民事後不服尋求救濟的更多成本。若主管機關有機會事先知悉並彙整各方對於行政決定的意見與觀點，及其對於可能受影響之自身權利或利益的想法，掌握各種價值或利益衝突的情形，且其經過充分考量各方立場的行政決策，

若能夠妥善回應各界疑慮，對於提升政策接受度也有幫助，進而強化決策的可執行性。¹⁰就聽證而言，參與和決策的透明化不僅是對人民權利的保障，同時也是強化行政決策效能的方式，兩者並非站在衝突的對立面。¹¹

但要注意的是，一方面我們認知到正當程序具有提升行政效能的功能，但另一方面也要避免過度強化其工具性，而忽略程序的本體價值。將程序視為工具性的存在，將使得其保護利益的廣度，受限於憲法或所明確認可的基本權利；¹²在保障時點上，也因工具性價值在於確保決策正確性，而容忍透過事後程序的彌補而通過正當法律程序的檢驗。最後導致將程序視為僅具有工具價值的存在。¹³

9 美國最高法院法官 Burger 在 Greenholtz v. Inmates of Vebraska Penal and Cor. Complex 一案中提到，

憲法上法律程序的概念於事實發現領域的功能，在於降低錯誤決定的風險，至於具體情況中程序的質與量是否正當，就取決於為了降低錯誤決定風險所需要的程度。442 U.S. 1, 13 (1979). 同樣將正當程序作為工具性存在，從實證法理論的觀點來看，程序之目的在於確保行政機關將事實正確地適用到法律。Devika Hovell, Due Process in the United Nations, 110AJIL 1, 5(2016).

10 陳信安（2015），〈計畫行政程序中之公眾參與－以德國法制為中心〉，《輔仁法學》，50 期，頁 302、

304-307。

11 Susan Rose-Ackerman & Peter L. Lindseth, Comparative Administrative Law: Outlining a Field of Study, 28 WINDSOR Y.B.ACCESS TO JUST. 435,441-443 (2010).

12 美國憲法第五及第十四增補條款中的正當法律程序，明文規定其適用對象為生命、自由與財產；

我國雖然因為正當法律程序未明文化，但仍然有可能在工具說的解釋下，而僅保護憲法明文保障的基本權利，排除其他更廣泛的利益。

13 葉俊榮，前揭註 2，頁 14-16。

(24)

第三項行政權正當性強化

從傳統的傳送帶理論、專業模型，我們可以看到行政權正當性來自國會的論證開始動搖，而有必要透過正當程序強化行政權的正當性。

第一款傳送帶理論（the transmission belt theory）

行政權的正當性，原本主要建立在民選國會的監督上。依照傳送帶理論，行政權之任務在於實現立法者所制定之政策，透過立法者的授權而取得行政權行使之正當性。¹⁴因此，行政法學理上強調法律保留原則、法律優位原則、授權明確性原則等等，法院也藉由這些原則審查行政權是否逸脫立法者之授權範圍。¹⁵然而事實上，縱使立法者界定受權範圍，行政機關仍必須要透過裁量與解釋才有可能有效實行政策；特別是隨著管制事務複雜化，更仰賴行政機關的專業，立法者僅能制定寬鬆的、模糊的授權規定，由行政權自行建構出管制內容。¹⁶縱使在傳統的管制領域，立法者對於行政權執行政策工具的選擇、標準的制定，以及政策價值間的優位順序與選擇，都難以透過法律給予明確的指示，因此以傳送帶理論建構行政權之正當性，便受到很大的挑戰。¹⁷

第二款專業模型（the expertise model）

隨著行政管制任務的複雜化，在專業模型的論證之下，對於具體的管制事項只有行政機關結合最多專業人才與資訊，因此最適合執行管制任務。¹⁸立法者之授權不應過度僵化，法院審查時也應採取自制的立場、尊重行政權之決定，讓專

14 Stewart, supra note 3, at1671-1676.

15 葉俊榮，前揭註 2，頁 24-25。

16 Mark Seidenfeld, A Civic Republican Justification for the Bureaucratic State, 105 HARV.L.REV.1511, 1517-1518 (1992).

17 葉俊榮，前揭註 2，頁 24-25。

18 Stewart, supra note 3, at1684.

(25)

家組成的行政機關有更大的決策空間以追求公益。¹⁹行政機關秉持其專業與經驗執行權限，不會像國會受到利益團體或是政治的壓力，因此在解釋法律及行使裁量權限時，可以達到價值中立（value-neutral）的效果。²⁰不過事實上，行政機關的決策不可能是價值中立，選擇本身就是一種政治性的決定，行政機關所追求的

「公益」就是各種價值的取捨。²¹特別是在公益的追求上，社會福利與經濟發展可能是相衝突而必須擇一，暴露出專業模型下行政機關作為客觀決策者假設的矛盾。²²除此之外，在實踐上也可以發現，專業的行政機關並不能完全地解決各種經濟、社會衝突問題，官僚心態與父權心態，使得專家無法平實地聽取人民意見，造成專家政治中的管見（tunnel vision）或無能（trained incompetence），甚至形成專家專制的現象。²³

第三款多元民主（pluralistic democracy）觀點

傳統的自由主義觀點認為，民主正當性來自於民選的國會代表以及政治首長，但從上述可以看到國會與行政權之間的「傳送帶」並不堅實，必須要有其他方式限制行政機關之裁量權限，避免濫權恣意而侵害人民權利。多元主義的觀點在這個認知之上，認為公眾（the public）是由不同的政治行動者所代表，因此行政機關的任務在於建構一個讓利益團體參與的決策程序，達到協商與妥協的結論，同時也能夠自利益團體中獲得更多專業知識或經驗，形成正確的行政決策；

而在實踐上，也可以發現多數時候影響行政決策的因素，也係來自於利益團對於國會或行政機關所施加的壓力，因此一個透明化的程序，讓利益團體對行政機關的遊說浮上檯面就很重要。²⁴然而這樣的民主觀點也帶來幾個困境，第一個是行

19 葉俊榮，前揭註 2，頁 25-27。

20 Seidenfeld, supra note16, at1518-1519.

21 Id. at 1520.

22 Stewart, supra note 3, at 1682-1683.

23 葉俊榮，前揭註 2，頁 28。

24 RICHARD J.PIERCE, SIDNEY A.SHAPIRO &PAUL R.VERKUIL, ADMINISTRATIVE LAW AND PROCESS 26- 27 (4th ed. 2004).

(26)

政機關被利益團體俘虜（capture）的現象，因為長期與特定的利益團體合作或溝通，使得其政策為某一特定族群之利益服務，行政機關公益的追求大打折扣。²⁵ 另一個問題則是，不同的利害關係人所擁有的資源都不同，未必能夠公平且充分地參與程序，特別是在主要以志願者所組成的團體，更有搭便車效應（free-rider effect）而無法募集到足夠的人力與資源，這都影響到各個利益團體是否能夠平等參與程序。²⁶最後，若利益團體的偏好與社會正義背道而馳，多元民主觀點也無法阻止這樣的事情發生，特別是我們無法排除利益團體藉由壓迫、賄賂的手段影響決策，而仰賴多數決、影響力大的利益團體之偏好做成決策，將導致社會少數被欺壓的可能，例如性別平等問題等。²⁷

第四款公民共和（civic republicanism）觀點

不同於多元民主強調利益團體在政治過程中的運作，公民共和主義則認為行政權正當性來自於對於政治社群共善（public good）的促進。²⁸而所謂的共善並不是以多數決的方式呈現，而是以審議（deliberation）、政治平等（political

equality）、普遍性（universality）以及公民資格（citizenship）四個價值為中心，

在政治的民主過程中讓每個公民有能力參與公共討論，經過審慎思辯的政治討論，確保行政決策符合共善的追求。²⁹公民共和主義觀點要求決策者必須要以參與者提出的論述，評估其在政治過程中的位置，而不是以他的身分、地位或支持者的數量來決定，因此光是獲得多數人的支持是不夠的，必須要透過審議過程確認對整個社群而言何謂好的決策。³⁰在這樣的觀點下，審議的過程是相當重要

25 Seidenfeld, supra note16, at1565-1570.

26 Stewart, supra note 3, at 1686, 1715. 有學者將之稱為「立法市場失靈（legislative market failure）」， See A. C. Pritchard, Government Promises and Due Process: An Economic Analysis of the “New Property”, 77VA.L.REV. 1053, 1067-1075 (1991).

27 Cass R. Sunstein, Beyond the Republican Revival, 97 YALE L.J.1539, 1543-1544 (1988).

28 Seidenfeld, supra note16, at 1528.

29 Sunstein, supra note 27,at 1547-1558.

30 Seidenfeld, supra note16, at 1531-1532.

(27)

的，公民必須要有充分的資訊以及審慎論議的環境，政府也應該為其決策如何促進共善提出理由，而不只是片面地反映特定利益團體的偏好。³¹

第四項人性尊嚴維護

在權利保障功能的思考下，正當法律程序很容易僅具有工具性的價值，目的在於藉由程序降低錯誤決策的風險，保護其他憲法所保障的基本權利，卻忽略程序本身的固有價值。³²因此美國行政法學者 Jerry Mashaw 就提醒，應該要注意到尊嚴程序價值（dignitary process values），這些價值包含平等（equity）、預測可能性、透明性與理性（predictability, transparency, and rationality）、參與

（participation）及隱私（privacy）。

而人性尊嚴維護，未必指的就是例如準司法型聽證的這種複雜的程序，也未必就與提升行政效能的程序功能背道而馳。在 Jerry Mashaw 的觀察中，特別在涉及與個人資格，例如社會福利的資格認定，讓當事人補充重要的資訊，而不僅是拼湊客觀數據或證據做成決策，對於當事人而言更能得到公正程序的反饋，而這表現出來的形式是當事人對於決策程序更為滿意，降低提起後續行政救濟的機率。³³因此，人性尊嚴的維護，是一個制定化、官僚化的行政決策，所必須要內化並付諸實踐的，而且不必要視其為推動政策的毒蛇猛獸，反而能夠帶來提升行政效能的附帶利益。

31 Id. at 1529-1530.

32 Jerry L. Mashaw, Administrative Due Process: the Quest for a Dignitary Theory, 61 B.U.L.REV.885, 895-896 (1981).葉俊榮，前揭註 2，頁 13-14。

33 JERRY L.MASHAW,BUREAUCRATIC JUSTICE : MANAGING SOCIAL SECURITY DISABILITY CLAIMS 198-200 (1983).

(28)

第五項小結

一開始，正當法律程序的目的在於保障個人權利，透過事前程序避免個人權利受到無理剝奪與侵害，然而隨著政府職權擴張，正當法律程序也被賦予強化行政權正當性、提升行政效能的期待，而這也就是正當法律程序的外在功能，藉由限制行政裁量權，達到上開效果。而我國對於正當法律程序的態度也一向如此，

大法官釋字第 709 號、第 739 號解釋皆以系爭條文不符正當行政程序，違反財產權與居住自由，顯然僅注意到個人權利保障之功能。

然而除了將程序作為工具性的使用以外，程序本身也有其功能與目的，人性尊嚴的維護就是其一，透過程序參與滿足個人自尊、自決與尊嚴，程序對於自我實現與心理滿足的個人尊嚴維護亦不容忽視。因此，正當法律程序的制度設計上，不能只看到程序的外在功能，而應同時兼顧到對於內在功能的關懷。

第二節正當法律程序之性質及憲法基礎

正當法律程序具有個人權利保障、行政效能提升、行政權正當性強化、人性尊嚴維護之功能，但正當法律程序究是基於其功能性、工具性而存在，抑或本身有異於其他基本權之價值，而有獨立存在之必要，將影響正當法律程序在憲法上之性質及基礎。特別是我國憲法基本權利之體系與德國基本法有許多相似之處，

論述上也多採歐陸的基本權理論體系，因此英美法系的正當法律程序，如何與歐陸法系的基本權保障的論述嵌合，更是我國的課題。

第一項程序保障的擴張

正當法律程序可細分為正當司法程序、正當行政程序，以及正當救濟程序，

最前者係指權利的限制或剝奪須經法院審理決定，也就是法官保留原則，旨在保

(29)

障人身自由，至於最後者則係權利的限制或剝奪須有正當救濟程序，主要是訴訟權之保障範疇。³⁴美國憲法第五及第十四增補條款的正當法律程序，並不限於傳統自然正義中的司法程序，行政程序也適用之，因此正當行政程序同樣適用並無疑問。然而，我國憲法與德國基本法對程序的明文保障，僅限於人身自由以及訴訟權，因此要過渡到憲法上的正當行政程序，就必須要透過基本權理論的發展。

基本權利理論的體系建構，可以溯及自 19 世紀後期德國 Jeorg Jellinek 所提出的身分理論。其中，請求司法保護的權利屬於從給付性質的積極身分中，所衍生的最重要的權利。³⁵在這樣的發展脈絡之下，二次戰後制定的德國基本法，尚未有正當法律程序的普遍概念，僅承認司法基本權的存在，而未及於其他程序權或組織保障，因此是否有正當行政程序的存在，其定位與性質為何就有許多爭議。³⁶ 一直要到 1970 年代，在學界的熱烈討論以及實務界創新的判決，才改變

「重實體，輕程序」的現象，有學者就提出「程序的主動身分」來補充 Jellinek 身分理論的內涵，並將之視為一種基本權的擴張。³⁷

不過基本權的功能變遷，主要的契機還是在於核電廠一案，該案的行政法院認為，有關第三人參與程序的規定並非係以保障人民權利為目的，而是用來提供

34 李建良（2015），〈永續發展與正當程序─環評法制二十年的廿項法治課題：序篇〉，《月旦法學雜誌》，240 期，頁 232。

35 身分理論建構出國民與國家之間的關係，包含對於國家有所給付的被動身分、自由於國家之外的消極身分、向國家有所請求的積極身分、為國家有所請給付的主動身分。Georg Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Neudruck der 2. Auflage 1919, 1979, S. 87 f., 94ff. 轉引自李建良

（2003），〈基本權利的理論變遷與功能體系─從耶林內克「身分理論」談起（上）〉，《憲政時代》，

29 卷 1 期，頁 16。

36 德國基本法第 19 條第 4 項之訴訟權、第 101 條第 1 項請求法定法官之權、第 103 條第 1 項請求法院聽審之權、第 104 條人身自由之法定程序與法官保留原則，雖然除了訴訟權規定在基本權利章以外，其餘皆規定於司法權章，但仍被認為屬於一種基本權利，被稱為準基本權利或類似基本權利，

或是後來所稱的程序基本權，聯邦憲法法院也將之認定為具有拘束力的主觀權利，受侵害的人民得提起憲法訴願。參李建良，前揭註 4，頁 211-212、248-249。

37 李建良，前揭註 4，頁 211-212、217。程序的主動身分由學者 Peter Häberle 所提出，主要是在給付國家的發展下，基本權利在實體法的主動身分應該要增加程序的要求，建構出基本權利的正當程序或程序上的分享權；而其主要功能內涵則在於調和基本權利衝突，將法律保留轉換為程序保留，

確保參與者的溝通以預防基本權的對立。詳參李建良，前揭註 4，頁 218-227。關於程序身分的質疑可參同註，頁 244-246。

(30)

行政機關必要的資訊。³⁸然而該案的聯邦憲法法院則指出，基本權利應該透過一定的程序予以保障，立法者在負有保護義務的特定事務領域中，如果設定一種以民眾參與為中心的程序，則此項程序參與對相關當事人具有確保其基本權利的作用，從而此等程序規定必須作合於基本權利保護意旨的解釋。³⁹而也因為這個裁定，使得基本權的程序關聯，從司法程序擴展到行政程序。⁴⁰

第二項單純的客觀規範

從德國憲法釋義學對基本權功能體系的理解來看，基本權利的功能主要可以分為主觀面向以及客觀面向。一般認為基本權利的主觀面向的意義在於，基本權利係人民之公權利，人民得請求國家之不作為以免於國家對基本權之干涉，或是得請求國家應為一定之給付，以滿足基本權的實現；至於基本權利的客觀面向，

主要在於要求國家機關應盡保護人民基本權之義務，包含價值決定、制度性保障及國家權限之消極規範。⁴¹若認為正當法律程序僅係其他基本權利的客觀功能，

那麼只有在實體基本權受侵害時，法院才有可能審查國家是否違反該客觀義務。

有論者認為，承認行政程序基本權的實益在於，藉由此種權利的行使，建立有效實現實體基本權的正當程序；至於所謂的正當法律程序，則是為了避免實體基本權受到公權力侵害所應遵循的正當程序，與法律保留原則、比例原則或信賴保護原則相同，都是從法治國原則所推導而來，屬於基本權利的保障機制，一旦違反就是對實體基本權的違憲侵害，不需要將之提升為憲法上的主觀權利。⁴²德國聯邦憲法法院的部分裁判就認為，司法基本權以外的其他程序保障要素，係從

38 李建良，前揭註 4，頁 214。而這個說法實與前述美國最高法院採取的工具說雷同，以取得資訊達到降低錯誤決策風險之目的，作為程序之核心價值。

39 BVerfGE 53, 30 (65 f.)，轉引自李建良，前揭註 438，頁 215。

40 李建良，前揭註 4，頁 214。

41 李建良（1997），〈基本權利理論體系之構成及其思考層次〉，《人文及社會科學集刊》，9 卷 1 期，

頁 43-44、48-52。

42 李建良，前揭註 4，頁 249-250。

(31)

基本權作為客觀法的價值決定所導出，當國家未遵守正當程序而影響人民權利時，雖無法直接主張「程序權」受到侵害，但仍可本於實體權利之正當程序保障為由，而提起救濟。⁴³

至於在我國憲法的規範形式下，有論者主張程序基本權與正當法律程序之概念應該分別以待，前者是指立憲者就憲法第 8 條第 1 項人身自由及憲法第 16 條之訴訟權，所預為之價值決定，具有憲法上獨自評價的意義；後者則是為了確保其他基本權之實效，而所導出之公正程序規範要求，不必然相對應導出人民之憲法上程序請求權，必須要參酌事實或其他規範因素，而且立法者也應享有較寬廣之形成空間。⁴⁴

第三項權利化的程序保障

相對上述認為程序僅係客觀規範，德國多數學說見解則企圖結合基本權的客觀功能與主觀功能，建構出廣義的程序基本權。⁴⁵第一種方式，是將程序之建制視為國家之給付，國家應提供有助於基本權利行使的程序與組織，因此在未滿足該程序上之給付請求權時，即屬於對人民其他權利的干預，而得以發動基本權的防禦功能；又或者是採取另一種解釋方式，直接將基本權的主觀功能分為防禦及保護，國家需提供一定的給付，使實體法上的權利得以落實，而程序就落在基本權主觀功能的保護權之中。⁴⁶這樣的說法認知到，基本權的主觀與客觀功能，並非獨立而互斥，客觀規範的意義不僅在於國家應尊重人民之基本權利，還包含應

43 李建良，前揭註 4，頁 250-251。

44 蔡進良（2003），《行政程序中之正當法律程序─憲法規範論》，頁 57-58，國立政治大學法律學研究所博士論文。

45 李建良，前揭註 4，頁 251。

46 李建良，前揭註 4，頁 251。

(32)

該採取不同的措施，以創設並確保人民行使自由之客觀條件，達到保障人民權利的目的，因此程序功能基本上即同時兼具主觀權利與客觀規範的兩個面向。⁴⁷

不過承認程序之主觀功能後，在論述上還有一個細微的差別，亦即是將程序保障歸屬於各個基本權的程序保障功能，或者是將其一般化，成為一個廣泛的程序基本權。

第一款個別基本權的程序保障

若認為正當程序係來自個別基本權，那麼其憲法上的依據，就來自於個別基本權利的保障，例如德國聯邦憲法法院審查漢堡邦堤岸法時提出，從基本法第 14 條第 1 項保障財產權的基本權利，就已經可以得出法院審查的保障，也就是說基本權保障不只是在於實體權利之內涵，亦包含程序上的權利保障。⁴⁸而在我國憲法未對行政程序明定何等程序要求的情況下，有論者就認為，應引進德國憲法釋義學之基本權程序保障功能理論，從各該基本權規定，導引出對行政程序的要求。⁴⁹至於程序的設計，就應該要依循保障實體基本權利的觀點，自基本權利本身發展出最低限度的程序保障。⁵⁰

又由於程序保障係附隨於個別的基本權而來，因此其憲法基礎也就以各該基本權為依據，例如憲法第 15 條財產權或是憲法第 18 條服公職權分別作為各該權利程序保障的依據，而不存在一般性的程序保障條款。

47 李建良，前揭註 41，頁 53。

48 BVerfGE24, 367/401; BVerfGE35, 348/361。轉引自蕭文生（2000），《自程序、組織與救濟觀點論基本權利之保障》，頁 36，嘉義：自刊。

49 陳愛娥，前揭註 6，頁 382。

50 蕭文生，前揭註 48，頁 23。

(33)

第二款一般化的程序基本權

相對於個別權利的程序保障，一般性的程序基本權則指一個獨立存在的程序性基本權利。這個概念其實並不陌生，德國基本法第 19 條第 4 項之訴訟權、第 101 條第 1 項請求法定法官之權、第 103 條第 1 項請求法院聽審之權、第 104 條人身自由之法定程序與法官保留原則，雖然除了訴訟權規定在基本權利章以外，

其餘皆規定於司法權章，但仍被認為屬於一種基本權利，被稱為準基本權利或類似基本權利，或是後來所稱的程序基本權，聯邦憲法法院也將之認定為具有拘束力的主觀權利，受侵害的人民得提起憲法訴願。⁵¹

因此問題在於，正當行政程序是否能夠如同訴訟權，具有獨立的基本權性格。正當行政程序成為獨立的基本權，其意義在於擺脫程序僅是實體權利附隨功能的思維，並且凸顯出正當法律程序作為揉合多種價值與功能的存在，而其最大的實益在於，將個別實體基本權中程序保障功能主觀化、一般化，成為人民得直接請求之權利與原則，人民得以程序權受到侵害而向法院尋求救濟，而非待實體權利受侵害才能附帶審查程序保障功能是否遭到破壞。⁵²

至於正當行政程序的基本權化有兩個解釋方式，第一個是建構一個廣義的程序基本權，其內涵包含正當司法救濟程序、正當行政程序以及正當救濟程序。⁵³ 那麼其依據應為具「補遺條款」性質的憲法第 22 條，作為一般性、通盤性的程

51 李建良，前揭註 4，頁 211-212、248-249。德國基本法第 19 條第 4 項所保障的權利救濟，僅針對公權力的侵害，而不足以涵蓋所有司法程序，因此民事訴訟程序就必須要從其他實體基本權，例如財產權，導引出有效權利救濟的請求權。同註，頁 263。

52 參李震山（2007），〈程序基本權〉，氏著，《多元、寬容與人權保障─以憲法為列舉權之保障為中心》，2 版，頁 288，臺北：元照。相似見解可參吳文城（1999），《論我國之程序基本權及其所形成之程序保障體系》，國防管理學院法律研究所碩士論文，頁 12-15。其認為，程序基本權重新定位的目的有四，包含：（1）擺脫程序機制乃實體基本權附隨功能的思維；（2）凸顯程序保障功能應有的作用；（3）使個別基本權之程序保障能符合最低的程序要求；（4）明確區別程序基本權與訴訟權及其他程序權之概念與內涵

53 學者李建良認為，不論從概念語意上，或從訴訟權所蘊含的程序性格，程序基本權與訴訟權應為包含關係，如此才能對程序基本權的本質與內涵有全面、透徹的理解。李建良，前揭註 4，頁 262。

(34)

序要求，至於憲法已明文規定之正當程序，包含對人身自由之限制，以及釋憲實務對司法救濟程序所累積的程序內涵與要件，則應一併考慮憲法第 8 條第 1 項法定程序及憲法第 16 條訴訟權之規定。

另外一種解釋方式則是，正當行政程序單獨作為一個程序性的基本權，亦即訴訟權與正當行政程序為分別的兩個權利，只是在性質上相較於其他基本權係保障實體權利不同，而以程序作為其保障之內涵。⁵⁴那麼憲法第 16 條訴願權，就可能足以作為正當行政程序的規範基礎，不須另外創設憲法未明文保障的基本權利。雖然我國訴願制度在行憲之前即已存在，但是憲法上對於訴願權的解釋並不受限於制憲背景，而得以隨著社會變遷而做較寬廣的解釋，一方面是訴願的對象並不需要受訴願法拘束，而適用於行政處分以外之行政行為，另一方面則是與行政程序緊密結合，除了事後救濟以外，更進一步發揮事前參與的機能。⁵⁵如此一來，並不需要另外創設廣泛的程序基本權，在不同的程序當中勉強抽繹出共通的最低程序保障。

第四項小結

正當行政程序不論是作為客觀規範或是主觀基本權的存在，同樣都屬於憲法上的要求，各權力部門不得違反，最大的差異在於人民得否據此向法院尋求救濟。⁵⁶首先，若正當程序僅為憲法原則或客觀規範，人民不得單獨以行政機關未踐行正當程序而請求司法救濟，僅得在其他主觀權利受侵害時，由法院一併、附

54 吳文城以訴訟基本權與程序基本權做區隔，程序基本權專指以行政程序為內涵之基本權。參吳文城，前揭註 52，頁 5。

55 葉俊榮，前揭註 2，頁 58。

56 有論者認為，若正當程序具有權利之性質，立法者對此程序規範之形成自由相對受限縮，不得侵害其本質內容或核心領域；若為一項法律原則，本身具一般性、開放性，在個案適用的時候必須衡量事實因素及其他規範，才能定其內涵，因此正當程序作為權利或客觀規範仍有不同。惟本文認為，

正當程序之內涵必須視個案而定，在不同的事務類型會因其程序目的及事件複雜度而有不同的變化，而且從美國法的實務發展來看，也很難得出正當程序的「核心領域」究竟為何，因此這個區別在正當程序並不明顯。參蔡進良，前揭註 44，頁 31-32。

適時且正當的聽證程序─以重大建設開發流程為中心

碩士論文

Graduate Institute of Law College of Law Nation Taiwan University

Master Thesis

適時且正當的聽證程序─以重大建設開發流程為中心 Due Process of Hearing: Focusing on the Procedure of

Major Construction Development

陳姿穎 Tzu-Ying Chen

指導教授：張文貞 博士 Advisor: Wen-Chen Chang, J.S.D.

中華民國 106 年 1 月

January 2017

誌謝

中文摘要

Abstract

簡目

目錄

第一章 緒論

第一節 問題提出

第二節 研究範圍及其限制

第一項 以正當法律程序為本的程序建制

第二項 聽證概念的辨析

第三項 重大建設開發流程

第四項 研究限制

第三節 本文架構

第二章 正當法律程序作為聽證之法理基礎

第一節 正當法律程序之功能

第一項 權利保障

第二項 行政效能提升

第三項 行政權正當性強化

第一款 傳送帶理論（the transmission belt theory）

第二款 專業模型（the expertise model）

第三款 多元民主（pluralistic democracy）觀點

第四款 公民共和（civic republicanism）觀點

第四項 人性尊嚴維護

第五項 小結

第二節 正當法律程序之性質及憲法基礎

第一項 程序保障的擴張

第二項 單純的客觀規範

第三項 權利化的程序保障

第一款 個別基本權的程序保障

第二款 一般化的程序基本權

第四項 小結