第四章 管理階層收購之現況及少數股東權益保護
第二節 決議時有利害關係之董事及股東是否需迴避
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第二節 決議時有利害關係之董事及股東是否需迴避
企業併購法第5 條：公司進行併購時，董事會應為公司之最大利益行之，並 應以善良管理人之注意，處理併購事宜。換言之，董事會無論是在決議併購公司 或成為目標公司時，都必須考量該決議是否為公司最大利益，而非考量特定股東 或管理階層的最佳利益。而就現行企業併購法第 18 條規定，公司持有其他參加 合併公司之股份，或該公司或其指派代表人當選為其他參加合併公司之董事者，
就其他參與合併公司之合併事項為決議時，得行使表決權。探就原立法理由係鑒 於合併通常係為提升公司經營體質，強化公司競爭力，故不致發生有害於公司利 益之情形，且公司持有其他參與合併公司之一定數量以上股份，以利通過該參與 合併公司之決議，亦為國內外合併收購實務上常見之作法(即先購後併)。自此先 購後併之公司若取得目標公司董事會席次便得出席目標公司董事會，且不需於合 併決議時迴避且得就合併事項行使表決權。就管理階層收購而言，目標公司董事 在具有自身利害關係下所為之併購決議，雖未必有害於公司權益，但是否為公司 最大利益處理併購事宜?值得討論。
第一項 董事之忠實義務及說明義務
所謂忠實義務，是指公司負責人於處理公司事務時，必須出自為公司最佳利 益之目的而為。董事不能利用職務圖謀自已或第三人之利益；亦即執行公司業務 時，應作公正且誠實之判斷，以防止負責人追求公司以外之利益 。公司法第 23 條第1 項規定：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務」。而「董 事」為「公司負責人」(公司法第 8 條第 1 項)，故董事應對公司負有忠實義務。
而公司在進行併購時，董事會應為公司之最大利益行之，並以善良管理人之注意 處理併購事實，就董事處理併購事宜與為公司執行業務應盡之忠實義務及注意義
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務是一致的55。
第二項 董事之注意義務
公司進行併購時，董事會應以善良管理人之注意處理併購事宜。注意義務之 內涵是指董事作決策時要審慎評估，不可有「應注意而不注意」之過失情形，亦 即決策者要盡到各種注意之能事 。至於善良管理人之注意，係指社會一般的誠 實、勤勉而有相當經驗之人，所應具備之注意 。法院亦謂：「行為人注意之程度，
依一般社會上之觀念，認為具有相關知識及經驗之人對於一定事件所能注意者，
客觀地決定其標準；至行為人有無盡此注意義務之知識或經驗，在所不問」56 。 亦即為董事須以一個合理、謹慎之人，在相類似之情形下，所應表現出之謹慎、
勤勉與技能以履行其職務 。如董事在進行併購時，應考量併購之利弊得失，而 實際上卻完全未評估時，則違反善良管理人之注意義務。
第三項 利益衝突之迴避與揭露義務
第一款 現行法令規定
公司法第178 條之規定，「股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於 公司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理他股東行使其表決權。」再依公司 法第206 條第 3 項之規定，此適用於董事會之決議。換言之，董事對公司併購議 案有利害衝突之虞時，依法該董事即須迴避而不得參與董事會之表決，並應不得 代理他董事行使其表決權。而在2002 年企業併購法立法之時，立法者認為，鑒 於合併通常係為提升公司經營體質，強化公司競爭力，故不致發生有害於公司利 益之情形，且公司持有其他參與合併公司之一定數量以上股份，以利通過該參與 合併公司之決議，亦為國內外合併收購實務上常見之作法（即先購後併），故於
55 王志誠，企業併購法實戰守則，頁 350，2016 年 9 月。
56 詳最高法院 79 年度台上字第 1203 號判決。
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企業併購法第18 條第 6 項明定，公司若持有其他參加合併公司之股份或該公司 或其指派代表人當選為其他參加合併公司之董事者，就其他參與合併公司之合併 事項為決議時，不適用公司法第178 條及第 206 條第 3 項準用公司法第 178 條之 規定。自此先購後併之公司若取得目標公司董事會席次便得出席目標公司董事會，
且不需於合併決議時迴避且得就合併事項行使表決權57。
就管理階層收購而言，目標公司董事在具有自身利害關係下所為之併購決議，
雖未必有害於公司權益，但是否為公司最大利益?難免有公平性及合理性的質疑。
為避免董事可能透過併購案圖謀自已利益，或僅考量到併購公司之利益而危害目 標公司之利益，在企業併購法第5 條第 3 項明文規定：公司進行併購時，公司董 事就併購交易有自身利害關係時，應向董事會及股東會說明其自身利害關係之重 要內容及贊成或反對併購決議之理由。預先告知股東或其他利害關係人，供投資 人謹慎評估投資之時機，俾保障股東權益 。
第二款 司法院釋字 770 號解釋
司法院釋字第770 號解釋理由書指出，「按公司股東及董事於參與表決時之 利益迴避規範，本為公司治理之重要原則，目的在確保公司股東及董事於參與決 策時，不至於為自己利益，而傷害公司或其他股東之正當利益。然鑒於合併通常 係為提升公司經營體質，強化公司競爭力，故不致發生有害於公司利益之情形，
且公司持有其他參加合併公司之一定數量以上股份，以利通過該參與合併公司之 決議，亦為國內外合併收購實務上常見之先購後併作法，故企併法第 18 條第 6 項所示之股東及董事參與其他參加合併公司之合併決議，尚非全無正當理由。是 關鍵並非在於有利害關係之股東及董事應否迴避，而係在於相關規定對未贊同合 併之股東之利益，有無提供充分保護」58。基於權衡對未贊同合併股東之周全保
57 陳彥良，企業併購中目標公司之董事責任，臺北大學法學論叢，第 89 期，頁 243，2013 年 9 月。
58 參閱司法院釋字第 770 號解釋之解釋理由書，第 6 段。
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障，及企業尋求發展與促進效率等考量，立法者至少應使未贊同合併股東及時獲 取有利害關係之股東及董事有關其利害關係之資訊，以及就股份對價公平性之確 保，設置有效之權利救濟機制，始符憲法第15 條保障人民財產權之意旨59。
第四項 小結
就現行企併法18 條第 6 項規範，併購公司若為目標公司之股東或董事，企 併法排除公司法有關股東及董事參與表決之利益迴避規範。就司法院釋字第770 號解釋似認為重點並不在有利益衝突之股東或董事要不要迴避，而係在於企併法 有無給予反對股東充分的資訊與救濟機制。而就國內學者對於利害關係人之董事 及股東參與表決是否需利益迴避的看法分歧。有學者認為大股東投票不需要利益 迴避的規定，目的應是回到股份有限公司本質之「一股一表決權」的概念。按股 權是財產權，從保護財產權之觀點而言，大股東若需要對併購事項因利益迴避而 不得投票表決，等同於大股東受制於人，某種程度上對大股東財產權似乎也保護 不周。但利害關係董事不須迴避，這規定對於董事利益衝突，其實並不合理，似 宜明定應利益迴避，因董事對於併購案應視為其執行業務之一部分。由不具利害 關係董事決定較為適當60。另有學者對於企併法 18 條之所以能有利害關係人無 庸迴避之規定，其法理基礎便是特別委員會之設置，係得以代表少數股東之權益，
把關併購交易之公平條件。反之，若無具有交易否決權之特別委員會，則具有利 害關係之股東及董事仍需迴避61。亦有學者認為利害關係迴避為法治國之基本原 則，有直接維護公司利益、間接保護少數股東之效，若許具利害關係股東參與表 決已明顯有違前述原則62。
59 參閱司法院釋字第 770 號解釋之解釋理由書，第 4 段。
60 劉連煜，現代公司法，2019 年九月增訂 14 版，頁 221。
61 張心悌，逐出少數股東-以資訊揭露義務與受託人義務為中心之美國法比較，政大法學評論，
第123 期，頁 293-296，2011 年 10 月。
62 參閱司法院大法官 770 號解釋黃虹霞大法官部分不同意見書，頁 1-2，網址：
http://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=770。
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惟就管理階層收購而言，在董事及大股東不需利益迴避的情形下，是否有可 能大股東濫用其控制地位而侵害少數股東權益?在此情形下，獨立專家之專業意 見及併購時資訊揭露的完整性，更形重要。